基层治理中的“软法”作用发挥机制研究 ——来自徐汇区四个社区的比较研究-国际云顶yd4008

  引  言

  党的十九大把“不断满足人民日益增长的美好生活需要”定位为党在新时代执政兴国的重要使命。不久前颁行的《中共中央国务院关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》指出，“推进基层法治和德治建设”需要同时强化“法律法规和公序良俗”在公共生活中的作用。这为加强硬法治理和挖掘软法潜力提供了依据，客观上也为丰富和创新基层治理机制开拓了新空间。也就是说，在现代化法治体系中，硬法与软法密不可分，法安天下，德润人心。

  在上海，相关政策的出台为软法治理提供了顶层设计的框架和制度依据。上海市《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》和 2020年上海市“两办”颁发的《关于全面加强和改进基层法治建设的意见》做出明确部署：“广泛推动人民群众参与社会治理”，对“居村自治章程、乡规民约（居民公约）、业主大会及业委会章程等自治规范进行修订”。可以说，现有政策已为软法治理指明了一般性的指导意见与目标方向，也为软法在社区治理中的应用与推广提供了法理基础。

  在区级层面，上海市16个市辖区为落实基层治理的“三治融合”（自治、法治、德治）精神，均出台过关于软法治理的政策文件或相关规划。但是，各区明文倡导和推广软法和软法治理的只有徐汇区、静安区和嘉定区。徐汇区在基层治理探索中取得了一些经验，在确保“规定动作”不走样的同时，创新了很多“自选动作”。一些基层单位 “找回软法”的做法取得了一定成效。与此同时，这些探索也遇到了一些新挑战。习近平总书记指出：“各级党委和政府要把加强和创新社会治理摆到更加突出的位置，……从我国实际出发，遵循治理规律，把握时代特征，加强和创新社会治理，更好解决我国社会出现的各种问题，确保社会既充满活力又和谐有序。”因此，总结和提炼这些经验十分必要，既是为了进一步完善基层治理的体制机制，也是为了给国际化大都市的基层治理提供可复制可推广的参考样板。

  一、概念与理论基础

  （一）核心概念

  软法作为概念首先出现在国际公法学领域，最早由西方学者所定义，用以解释欧盟治理过程中存在的缺乏强制约束力但又能够对于人民行为形成制度规范的行为规则。软法概念引入国内以后，国内学者虽存在争鸣，但越来越多的共识也在达成。本课题秉持的立场建立在“软法亦法”论之上，理由有二：一是软法规范具有民主性、公开性、普遍性和规范性等法律的特征，具备拘束力、正义和规则等三个法律要件；二是软法是一个客观存在，广泛存在于当前的法律系统和法律生活之中。具体而言，在不与国家意志相抵触的前提下,软法反映了更加广泛的治理共同体的公共意志，软法规范所涉及的范围有政党及其他政治组织、基层自治、行业自律领域、公共机构内部自我管理等领域，同时还覆盖了政治、经济、社会、文化等各个领域。结合城市基层治理实践，课题梳理的软法类型主要有四大类，参见下表。

  表1：城市基层治理中的软法类型及其特征

  （二）软法治理的理论基础

  软法治理是基于软法而出现的术语，为软法概念外延的适用范围。有研究亦称之为“软法之治”，“既指向一种规范意义上的制度安排，更是一种涵盖目标、范围、主体、方式、责任机制的治理结构和治理模式”。具体而言：（1）在内容上，软法是由多方主体共同参与制定与协调而形成的，在软法制定主体上充分体现了广泛性，这与基层治理所要求的治理主体多元化和复杂化相契合。（2）在方式上，软法的实施主要是依靠各个主体的自觉遵守和自我约束，讲究多元治理主体的共治，而不是某一个主体自上而下的统治。（3）在价值上，软法体现的协商互动的规则意识与契约精神。显然，这与社会治理中“共建、共治、共享”的治理理念相符合。故而，推进软法治理理应能够成为我国推进基层治理体系和能力现代化的必然选项之一。概括起来，本课题所指的软法治理是一个具体概念，表现在策略上是协同、互动、自治；表现在态度上是理解、宽容、协商等治理行动。

  二、软法的作用机制

  （一）价值导向机制

  在国家治理的当代价值层面，“以人民为中心”是软法的价值定位。人民是软法治理的“起点”，更是治理的“终点”。换句话说，人民是基层治理应用软法的价值核心。其中，回应人民的权利诉求是依法治理的核心议题和长期使命。软法最为直接的作用是能够对于人民行为形成外在约束力，类似于“约定俗成的公序良俗”，融合于人民日常生活中，嵌入在人们思想价值观念之中。作为公众高度参与协商所凝聚出的规范价值，软法本身为公民集体所承认和保护，其本质就是公意的体现，为事件决策过程中公意达成、实现决策民主、在集体参与过程中实现群体性价值满足等方面，提供了现实可行的支撑。

  （二）“良性互动”机制

  一方面，软法与硬法的互动。硬法在基层治理领域的作用存在局限性，因此需要软法进行调适。硬法与软法在制度上要相互支援、相互补充：软法以其多层级的实用性特征对硬法进行调试性补位，形成“缺位-让位-补位”的良性机制。另一方面，实体法与程序法的互动。人们期待软法能够推动多主体之间进行意见协商、思想融合，最终在不断的试验以及博弈过程中达成“合意”。再一方面，强制与调节的互动。软法的通俗表现是“一切好商量”。比如，社区公共决策、监管监督、纠纷处置等，协商可以依据国家法律，更可以援引软法。换言之，软法自身具备互动性的禀赋，非常契合于柔性治理的宣传、建议、说服、教育、劝告等方式，在宽容和信任的软法机制氛围中、在充分的协商和沟通中实现“良性互动”的治理目标。需要指出的是，“良性互动”是排除扯皮、“拉布”、僵持等刻意对立行为的治理过程，是一种非零和博弈的治理过程。

  （三）协同机制

  在软法机制中，协同治理的主体之一是社会组织，其作用领域包括社会动员、公益服务、社会治理、政策倡导与政策影响等。协同治理既倡导“目的导向”或曰“目标协同”，又追求“平等合作”。促成这些功能发挥的基本机制是社会组织的内部治理规则体系和外部的各种约束性规范体系。正是得益于这些软法体系和硬法制度的支撑，社会组织的协同治理机制才能够在基层治理中发挥作用。

  （四）自律与互律机制

  理论上，软法的自律与互律表现为自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列内设机制，体现出社会自我规训的法治精神。现实中，一些软法机制的确起到了巩固自律、加强互律的作用。比较而言，软法的自律机制能够在自治领域发挥其对于人类行为的引导和规范作用，填补他律所留下的真空地带。这种自律互律机制在繁杂的社会事务治理中具有针对性，往往能够起到事半功倍的效果。

  （五）方式方法创新机制

  在软法的诸多作用机制中，口头言说最为常见，贯穿于宣传、协商和运转的各个环节，是不可替代的方式方法。但是，百闻不如一见，榜样示范也是软法执行者的“必杀器”，而且好的榜样的确能够起到好的说服作用。同时，“熟人社会”的关系网络方式方法也存在充分的创新空间。比如，利用亲情或友情等纽带关系的做法，在开展工作时通过“依法为据”方式，先说服利益相关者的亲人或者当地能人，然后再通过他们去说服或者带动直接的利益相关群体。软法的治理方法更具可持续性。

  表2：软法作用机制

  三、徐汇区软法治理实践的多案例比较

  （一）案例选择与研究方法

  正如硬币的两面，软法也存在参与性不高、约束力不够、责任主体不明确等问题。那么，如何发挥软法的作用，并有效克服软法的不足呢？为此，课题确立了两个研究目的：一是揭示基层治理中的“软法”类型及其作用机制与运转；二是在此基础上探讨基层治理如何发挥这些机制？

  课题采取多案例比较研究方法，通过因果推断来研究基层治理中软法应用的关键性变量，以提高结论的内在效度和外地效度。案例选择的原则是对治理成效好、社区软法治理有一定基础的“成功”经验进行比较分析，梳理出典型性软法治理机制及其关键变量，然后加以总结和提炼。

  在具体资料获取上，课题主要使用了深入访谈和观察法。课题组先后在徐汇区的三个街道选择了四个“代表性”社区进行调研，寻找这些治理显性成效背后的软法机制。调研前后历时三个月。其中，第一次调研为面访和观察，访谈对象为社区管理者、志愿者、街道干部、政府官员和部分居民，获得了大量一手资料。在后期的案例研讨中，又以电话和微信等方式，补充了相关信息。

  表3：徐汇区软法治理调研对象信息表

  （二）试水立法：田林街道田林十二村《停车规约》案例

  1.《规约》顺应了社区公共事务治理法治化潮流

  田林停车资源紧张的矛盾是一个“历史遗留”问题。早期规划的停车场地很小，无法满足居民需求。为此，社区“三驾马车”进行了多次会商，终于在2019年7月由业主大会通过了由业委会与物业公司协商的征求意见稿，并试运行，后经过汇总业主意见后于同年8月份正式执行。《规约》共6条，简单清晰，有利于执行和监督，反映出软法治理的“便宜处置”原则。

  2.《规约》基本达到了良法善治的目标

  尽管疫情打乱了《规约》实施的检验节奏，但常态化通勤和社区运转还是能够证明《规约》的有效性。首先，内容上，《规约》有针对性，从分类管理为原则进行甄别并制订规条。其次，程序上，《规约》符合硬法规定，高度的正当性成为软法执行的保障。最后，表达技术上，规约名称、内部结构、语言表达、结构安排等方面，体现社区治理的规律和要求，尽管在立法内容技术上还存在预测和规划可细化的空间，但易于操作和监督，提高了软法执行的效果。

  3.《规约》推动了居民自治进程，开启了培植居民法治信仰的新途径

  田林十二村的《规约》是针对社区问题而内生的软法，因此治理效果是积极的。值得一提的是，《规约》在制定和追求意见期间，充分调动了居民参与的积极性，有效推动了居民自治的进程。十二村领导干部们引以为傲的“孝心第五条”，就是居民意见被吸纳的良好范例。软法的特质决定了这些行为规则的遵守成本不大，而且能够在守（软）法的过程中产生示范效应，让公众在模仿、对话和学习的过程中形成法治自觉。同时，由于《规约》条文简洁，提高了居民监督的积极性，也培养了居民自觉执行《规约》的自觉性。

  （三）“软硬衔接”：凌云街道417街区案例

  在凌云417街区已建成项目的经验中，“五违四必”的出台和实施带有明显的强制性特征，“硬治理”色彩向居民宣示政府对街区更新的治理决心。这种硬法约束体现了公共权力的权威性、普适性、单向性、确定性、可预期性等特征,正是硬法治理的机制才使街区改造推进相对顺利。当前，417街区仍然有两项任务（业委工作一体化、居民自治一体化）没有完成，而这两个问题都有相关的法律规定做支撑，因此软法治理已经被纳入凌云街道的改革日程之中。软法治理机制的同步推进，为项目进度提供了保障。

  表4:凌云417街区“软”“硬”衔接情况表

  1、群众自治组织的“托底”执行

  这是硬法向软法转化的关键。在所有的软法“软治理”机制中，基层自治组织的制度化程度最高，是不可或缺的支柱。417街区所涉及的3个居委会除了向居民宣传和动员（软治理的常规机制）之外，还辅助开展了所有需要“面对居民”的全部工作。比如，关于“绿化管理养护”“部分路段路灯照明”“老旧住宅屋面修缮”“公共污水管道等设施维修”等，居委会召开的协商会议就高达22次之多。

  2、组建业委会联合会，迈开“软硬衔接”的制度步伐

  “业委工作一体化”是417街区治理的理想目标，在阻力没有消除的现实下，如何推进？“软”思维的治理思路是实行“体制”与“工作”分离，先易后难，从业委会“工作”而非难度更大的“体制”寻找突破口。2019年3月，根据《上海市业主委员会行业协会章程》的“双向服务”方针，街区在保留原3个居委会建制的基础上，以业委会联合会的形式开展各小区“共性”（含交叉性）事务管理工作。一定程度上，这种“软法”机制克服了“硬法”的刚性僵化机制，照顾了差异性、多样性需求，以“软性”实验和调整的方式规避了硬法的局限性。如果能够转化为“上位软法”，其案例复制推广价值将得到进一步体现。

  3、方法是人创造的，精英机制的开发与利用助推软法治理走向深入

  “能人”是社区宝贵的人力资源，尤其是那些“体制外”的能人更能够发挥示范影响、筑实信任和提升绩效的作用。417街区治理中有一个行之有效的“能人圈”项目，其功能就是挖掘社区内的能人资源，建设了一个发现、培育、参与的平台，从而有效推动了3个居民区的“三治”融合进程，“能人”成为居民参与的一支重要力量。

  在凌云417街区，社区干部对“晓之以理”比“动之以情”更有效深有体会。比如，在“零安置费”原则下，如何动员利益相关者配合街区营造？尤其是那些具有实际生活困难的利益相关者，动了他们的“奶酪”事实上是影响到他们的“生计”根本，居民对“规划法”的不理解和抵触不是“不懂法”，而是“不愿懂法”。3位居委会书记都遇到“钉子户”，她们将情感管理方法与软法机制相结合，有些取得了成功，而有些则束手无策。这说明社区层面的软法治理需要持续的工作方式方法创新。

  （四）社会自组织：徐家汇街道豪庭社区案例

  1.日渐成型而稳定的社区自组织队伍

  “自助”是传统志愿性公益组织的常见功能，越是小型的、专业化的组织，其提供的公共服务类型虽少，但团体的凝聚力反而越大。与正式登记注册的“合法”组织不同，此类组织没有明文的组织章程，成员无需履行申请等程序，活动更自由。同时，豪庭的社会自组织没有固定经费来源，也不收会议费，活动费用多自筹，社区有一千元到三千元不等的年度补贴。此类自组织大多依托少数个体产生，精英带动产生了显著的社群效应。大多数社区社会自组织有具有很强的自律性，由价值观驱动的自组织更是具备集体责任感。疫情爆发以来，豪庭社区无一例感染显然也离不开这些自组织的自觉行动。目前，豪庭社区共有排舞、剪纸等11支队伍，吸引了大约二百余名居民参与。

  2.与社区结成良性互动关系

  如何与社会力量进行深度互动，建立合作网络，建设社区共同体？豪庭的关键词是“服务”和“信任”。 豪庭是高端社区，社会异质性程度高，尤其是外籍人士较为集中，组织起来的难度大、成本高，这些社会自组织的存在很大程度上弥补了居委会“组织”社会能力的不足。自组织为自己和家庭拓展了自我满足的渠道，同时也减轻了社区自治组织的治理负担。一定意义上，社区与社会自组织在自我服务方面形成了良性互动，二者之间的合作生产、合作治理塑造了新的关系格局。

  3.开拓软法治理的新思维新路径

  首先，对于自组织的自我管理表达尊重的同时，还予以制度（体制性）支持。居委会为任何一支队伍“站队”就是对该组织的权威认可，表面上向所有成员“宣示”社区的官方立场，客观上则以软法治理的方式对自组织的主体性、能动性和积极性进行制度确认。其次，对自组织的自律机制在社区层面进行制度激励，并形成合作的新机制。在豪庭的社区软法治理实践中，居委会对11支自组织队伍的宽容、信任和合作使合作拓展到自组织的内部管理中，改善了自组织软法规制不足的窘境。最为典型的做法是在春季和秋季的“开班”培训和管理安排，居委会制订了《居民公约》《社区活动须知》《活动室管理制度》《活动排片表》等软法对各支队伍进行活动规制。一些资深的社区社会自组织，如民族舞队几乎与豪庭社区同龄，社区的软法已经内化为自组织的行动规范，对自组织起到了显著的引导、统领作用。

  （五）软法治理工具创新：徐家汇街道乐山小区案例

  乐山小区的“先服务、后治理”经验实质上是将软法治理置于优先位置。调研过程中发现加装电梯项目展示出创新的理念与思维，“更少强制、更多协商、更高自由”的软法工具特征得到了体现。小区现在已经签约26部，仅有9部没有完成签约。在软、硬法制度供给等同的情况下，为什么乐山能够取得如此“骄人”的成绩呢？答案是软法工具的选择与使用提升了治理的有效性。

  1、“回应型工具”的应用策略与创新

  所谓“回应型策略”系指从底端向上回溯，侧重于最易于接受的软法工具的应用。乐山的经验可以总结为三条：一是“倾听-告知”策略。在乐山小区，社区“两委”领导和委员、楼组长、志愿者等愿意上门并耐心倾听反对加梯业主的意见，并及时告知加装电梯的相关政策、居民诉求信息等。在收集与归纳后进行“会审”，提出国际云顶yd4008的解决方案。二是“宽容-互动”策略。协商沟通是一个漫长的过程，乐山小区居委会陈书记坦言：“（沟通跨度）长达两年的也有，***业主的电话（沟通）也打了五、六百通……”三是“补偿-承诺”策略。软法治理要解决不签约的问题，更需要对不合理诉求进行解析、批评、教育与拒绝。

  2、“人文精神工具”的应用策略与创新

  首先，大张旗鼓地声明“法治”立场。代表社区的所有行动都“于法有据”，在对话、协商与沟通过程中也时时保持“（软）法”的在场。习近平总书记指出：“公平正义是政法工作的生命线。”法治精神熏陶是乐山小区的成功经验之一，在市民中树立法治信仰，使法治文化精神内化为人们的自觉行动。其次，在柔性与灵活性之间创新软法工具。比如，一家业主住在国外，经过反复沟通后勉强同意签字，但是以自己不在现场为由“决绝”签字。“加梯联建工作小组”在征得法律专家意见后，以视频签约的方式巧妙化解了难题，同时挽回了业主“面子”。最后，以尊严和尊重的“人格工具”推动工作落实。加梯本来就是一个新生事物，没有现成的国际云顶yd4008的解决方案，但是基于尊重和尊严的工作方法一定意义上是对人格的呵护，自决、自主、声誉和能力都在加梯工作中得到了体现。

  3、“倡导性工具”的应用策略与创新

  乐山的经验大体有以下几种方式：一是精心规划与理性设计。加梯的成本、楼层费用摊派、时间安排等等，无不需要事先准备，加梯小组不仅手里有纸本资料，手机里也存储大量信息，以便工作之用。二是时机把握。倡导性工具说到底是一种动员策略，因此对反对户业主的心理倾向与理性状态把握程度直接影响到工作效果。当尊重、宽容、协商、示范对于反对户业主的影响效果显现时，何时推动共识达成就十分微妙。乐山小区的很多志愿者和加梯小组成员都有心得，也都积累了不少成功的经验和失败的教训。

  四、案例比较中的共性问题

  （一）基层（社区）软法结构并不平衡

  主要表现是“制度”的约束性大于激励性。约束性并非软法的优势，否则不利于在居民中树立法治的权威性。这种现象也反映在立法技术上，比如社区软法体系中的“指南”“告知”“倡议”等带有温情色彩成分的表述不多，基本上是“制度”“规定”等硬邦邦的文本呈现或法律表达。

  （二）软法制定的规范性问题

  调研发现，徐汇区社区（基层）软法大体有两类：一是“规定动作”，为自上而下的立法。比如，《居民公约》。二是为解决社区实际问题而进行的立法。比如，田林十二村的《规约》等等。我们调研中也向社区提出类似问题：制定软法的时机是什么？技术技巧有哪些？是否需要一些形式？是否需要特定的仪式？各个社区的回答不一。这在一定意义上也表明，社区（基层）软法立法需要处理好“授权”与“赋能”之间的关系，需要进行规范，必要时出台全市性的统一标准，由社区法律顾问和街道具体指导。

  （三）软法相对较多，而软法治理相对较少

  调研发现，几乎所有社区都有种类不同的成文软法，有些居委会办公室、活动室等墙面上贴满了各种“规定”“制度”“办法”等。但是，四个社区都存在将软法等同于软法治理的现象，片面认为有了“制度”就是“依法治理。比如，有些社区的“软法”条文繁多，几乎想穷尽以往社区治理中遇到的全部问题，一个“图书室阅览制度”洋洋洒洒一个版面，不易引起注意，实施效果并不理想，更加不利于监督。

  调研中发现，也有些社区积累了很多针对性强、工作有效的“软方法”，如体贴关心、换位思考、私人网络等。这些做法并不属于“软法治理”范畴，而是“情、理”范畴，社区干部十分努力，取得的经验也有推广价值。但是，这些属于情感管理和“德治”方法应该在“三治融合”的框架下理解。当前，社区（基层）治理要推广软法机制，就要以“法治”（软法亦法）思维创新工作方法。

  （四）软法治理中存在程度不同的碎片化现象

  碎片化的典型表现是“有制度而民不知”。调研中发现，不少社区的《居民公约》很完善，含纳了从个人到国家、从思想道德到行为举止等不同层面，但是很多居民并不知晓，更说不出“文辞优美”的公约内容。此类“两张皮”现象在很多领域都存在。

  碎片化的另一个表现是“上下级”各自为战。在政府层面，街道对社区的软法指导不到位，区级、街道的相关软法在授权、负责、监督等方面是缺位的。在社区层面，有些“规定”“办法”没有完成合法程序，有些只是“走程序”，还有些“该备案而无备案”。这些问题的存在一定程度上迟滞了软法治理在基层（街道）的整体进程。

  五、完善社区软法治理的对策

  （一）以党的领导整体推进社区软法治理走向深入

  《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出：“必须坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法”。软法也是社会主义法治体系的有机组成部分，软法治理坚持党的领导是法治建设的最本质特征。根据《中共中央国务院关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》，党领导下的基层软法治理须加强如下几个方面的工作：首先，社区层面的软法建构和实施，需要基层党组织统筹协调，压实街道、社区党组织的“三治融合”的责任，确保党在社区软法治理全过程中的领导地位。其次，社区党员干部须主动学习，不断提升法治素养和依（软）法治理能力。最后，领导社区公共法律服务工作，开展形式多样的（软）法律宣传教育活动，让软法成为居民耳熟能详的行动依据。

  （二）社区公共生活优先

  首先，软法要致力于解决居民公共生活中的“急难愁盼”问题，以法律的公正维护公共生活秩序。其次，软法制定和执行要从社区公共生活中汲取营养，提升法治效能。田林十二村的“孝心第5条”提供了可复制的典范。再次，软法治理过程要体现非强制性特征，营造软法在社区的生态，厚植社区法治因子。最后，要“尊重”社区公共生活的韧性，及时、有效、科学地进行软法调整或修法。

  （三）实现硬法与软法的有效衔接

  首先，硬法授权问题。软法的制定与实施必须在宪法、法律、行政法规等框架内进行，而不能与其相冲突，部分软法的制定和实施还应当获得硬法的明确授权。严格说来，没有授权的任何社区软法都是“非法无效”的，更不可能在执行中产生法律效力。其次，“硬法”转换为软法。在执法的实践中，“硬转软”比较普遍，即更多的经验是探索如何通过软法在社区加以落实硬法。比如，《居民公约》是执行《居委会组织法》的产物。最后，软法“向上”转化。积极创造转化的条件和基础：一是从基层治理实践中沿袭而来的成功“惯例”或不成文约定，率先转化为正式的、成文软法。比如，将非正式的社区共识转化为正式的社区公约。二是将已经成熟的软法提交有关部门，尽可能转化为“上位软法”。三是将成熟的软法提交有关部门，经过合法程序后转化为硬法。这些程序包括多主体参与、意见征询、民主协商和决议、执行反馈等步骤，一旦能够升华为硬法则能够避免硬法创制脱离社会现实与现实中个体的利益需求和意思表示的风险，有助于推动法治中国的建设进程。

  （四）在居民中厚植法治文化，树立法治信仰

  法治文化具有儒化功能，法治信仰一旦融入到人们的心里，将会产生持久的作用。在国家法律体系现代化的今天，硬法已经得到人们的遵从和敬畏。尽管软法已经开始发挥治理效能，但是尚未全面展开，也未深入人心。因此有必要开展软法的法治信仰教育，将硬法和软法有效地结合起来，促使人们自觉地规范自己的行为，从而转化为自觉行动。