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《政府法制研究》2012年第5期（总第237期）

行政调查与取证制度研究

●由行政机关承担举证责任，并不意味着相对人没有任何协助调查的义务，也并不排斥相对人承担相应的举证责任。从现行法律规范的总体情况来看，对举证责任的配置基本上符合“所作的行政行为对谁有利、事实为谁所占有，谁就负有举证责任”的配置原则

●行政机关实施行政强制调查，应严格遵循法定的职权要件、目的要件、对象要件、事项要件和程序要件，并遵循“必要、适当”的原则

●行政调查取证制度的创新和完善：一是完善相对人举证责任制度；二是适当使用秘密调查取证的方式；三是推行调查取证中的担保制度；四是建立调查取证中的职务协助制度；五是完善调查取证的终结制度

《政府法制研究》

2012年第5期（总第237期）

编委会主任：刘 平

编委会副主任：赵卫忠 程 彬

编委：陈素萍 王松林 王天品 史莉莉 刘 莹

地址：普安路189号曙光大厦19楼上海市行政法制研究所

邮编：200021

电话：（021）63840988×1923

传真：（021）63869128

印刷：上海市人民政府办公厅文印中心

印刷日期：2012年5月18日

行政调查与取证制度研究

叶必丰、韩思阳、徐涛、何渊

现行法律规范在总体上按照“谁占有事实、结果对谁有利，谁就应承担举证责任”的原则，对行政主体和相对人的举证责任进行了配置。对公民合法权益具有重要影响的并非任意调查而是强制调查。随着《行政强制法》的实施，行政调查中的行政强制措施日益有限，现行不符合要求的行政强制措施需要清理，行政机关及其他国家机关也应避免规则抄袭和制度设计中的不当联结。行政机关实施行政强制调查，应严格遵循法定的职权要件、目的要件、对象要件、事项要件和程序要件，并遵循必要、适当原则。行政机关的诱惑调查取证不具有合法性，但秘密调查取证确具有必要性，而其他当事人不在场的调查取证并非秘密调查。行政机关的调查取证，还需要完善相对人的举证责任制度和调查取证终结制度，建立行政担保制度和职务协助制度。地方立法建立行政担保制度和职务协助制度，并不违反法律规定。行政机关的调查取证行为原则上属于行政事实行为，不属于行政复议和行政诉讼受案范围。但是，行政机关在调查取证中所作的行政强制措施和行政担保决定，拖延调查的行为，以及基于调查所作的决定，可以构成具体行政行为。

第一部分 举证责任的配置

一、分析框架和方法

举证责任又称证明责任，一般分为提出证据的责任和说服的责任。提出证据的责任是指当事人就某一事实有责任提交足够证据以证明其有理由获得有利于己的事实认定。说服的责任指当事人按照要求的证明标准，说服审理者基于全部证据确信有关争议事实为真实或具有充分盖然性的责任。当事人若无法依证明标准卸除其所负的说服责任，将在争议问题上承担不利的结果。[1]在行政程序中，行政机关的不利后果表现为复议中的撤销、变更和诉讼中的败诉，相对人的不利后果表现为被处罚和丧失所期待的利益。

本部分的主要研究任务在于梳理现行法律规范对行政程序中举证责任的规定，明确现行制度对行政程序中举证责任的配置情况，而不是从理论上讨论行政程序中举证责任配置的应然状态。

基于上述目的，我们采取了检索、统计的分析方法。当然，要全面整理举证责任配置的现状，对所有的现行法律规范进行整理是首选方案。可惜这一方案的工作量过于庞大，基本不具有可操作性。退一步看，采用关键词检索方式当然可以有效减少工作量，但如何选取恰当的关键词又成为难题。为避免遗漏，本文选择了相对比较中立的“证据”一词作为关键词。此外，在行政相对人的举证责任这个问题上，地方性法律规范相比于中央法律规范不可避免带有一定重复性，因而本文最终只选择了中央层面的法律规范进行整理，具体包括法律、行政法规和部门规章。截至2011年10月7日，我们以“证据”作为内容关键词，在“北大法宝”数据库的“中国法律法规规章司法解释全库”中进行了检索。我们对检索结果进行了整理，去掉了一些明显不符合要求的法律规范（如《监察法》和《公务员法》等调整行政系统内部关系的法律规范）、规范性文件（国务院以及各部委下达的通知等），以及去掉了一些行政行为司法性质过强的法律规范（如有关行政复议和听证的法律规范），共查到法律58部、行政法规60部、部门规章526部。

同时，为了弥补上述检索方法的不足，我们将结合已有研究按照预设，进行适当补强。

二、举证责任的制度配置

（一）行政机关承担举证责任

通过研读所检索结果，我们发现有的法律规范规定了行政机关承担举证责任，如表1-1所示。

表1-1：行政机关承担举证责任

法律
名称	条文序号		名称	条文序号
行政处罚法	36		食品安全法	75
道路交通安全法	73		消防法	51
证券投资基金法	77
行政法规
名称	条文序号		名称	条文序号
农业机械安全监督管理条例	26		防治船舶污染海洋环境管理条例	45
海关行政处罚实施条例	34
部门规章
名称	条文序号		名称	条文序号
信息披露违法行为行政责任认定规则	4		质量技术监督行政处罚程序规定	14
律师和律师事务所违法行为处罚办法	36		烟草专卖行政处罚程序规定	21
道路交通安全违法行为处理程序规定	8		中国保险监督管理委员会行政处罚程序规定	21
安全生产违法行为行政处罚办法	22		中国银行业监督管理委员会行政处罚办法	18
城市供水水质管理规定	28		统计执法检查规定	29
农业行政处罚程序规定	27		文化市场行政执法管理办法	29
公证机构执业管理办法	39		出入境检验检疫行政处罚程序规定	16
违反《铁路运输安全保护条例》行政处罚实施办法	40		海上海事行政处罚规定	93
统计执法检查规定	25		通信行政处罚程序规定	19
出版管理行政处罚实施办法	21		水行政处罚实施办法	20
煤炭行政处罚办法	19

表1-1是由行政机关承担举证责任的法律规范。如《行政处罚法》第36条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”表1-1表明，行政机关承担举证责任集中在负担行政行为领域。

由行政机关承担举证责任，并不意味着相对人没有任何协力义务。如《农业行政处罚程序规定》第29条第1款规定：“农业行政处罚机关为调查案件需要，有权要求当事人或者有关人员协助调查；……有权要求当事人提供相应的证据资料；……”《厦门市最低生活保障办法》第16条规定：“区民政部门、镇人民政府或者街道办事处以及居民委员会、村民委员会可以通过持证入户调查、邻里访问及信函查证等方式对申请人的家庭经济状况和实际生活水平进行调查核实。申请人及相关单位或者个人应当接受调查，如实提供有关情况。申请人及其家庭成员无正当理由不配合调查或者拒绝调查的，视为放弃申请。”

由行政机关承担举证责任，并不排斥相对人承担相应的举证责任。例如，《食品安全法》第73、74条分别规定了卫生行政部门对重大食品安全事故和一般食品安全事故的调查职责即举证责任。同时，该法第71条第1款规定：“……事故发生单位和接收病人进行治疗的单位应当及时向事故发生地县级卫生行政部门报告。”根据该法第88条的规定，相对人如果不报告将受到行政处罚，即承担不利后果。

（二）相对人承担举证责任

通过研读检索结果，我们发现依申请行政行为领域的法律规范规定了相对人的举证责任，如表1-2所示。

表1-2：相对人在应申请行政行为领域的举证责任

法律
名称	条文			名称		条文
专利法	54			商标法		25
行政法规
名称	条文			名称	条文
知识产权海关保护条例	13			政府信息公开条例	25
反补贴条例	15			特殊标志管理条例	10
海洋石油勘探开发环境保护管理条例	23			专利法实施细则	60、65
反倾销条例	15			商标法实施条例	5、19、22、39、45、47
部门规章
名称	条文			名称	条文
专利行政执法办法	35			中国保险监督管理委员会行政处罚程序规定	21、23
高等学校信息公开办法	19			著作权行政处罚实施办法	12
农业机械事故处理办法	33			海关关于《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的实施办法	7、14
进出口玩具检验监督管理办法	22			国家科学技术奖励条例实施细则	66
中国保险监督管理委员会政府信息公开办法	27			海关关务公开办法	21
植物新品种保护条例实施细则(农业部分)	10、37			电力监管机构举报处理规定	8
商标评审规则	40			进出口商品复验办法	12
价格违法行为举报规定	4			工程建设项目招标投标活动投诉处理办法	7
驰名商标认定和保护规定	4、5、12			对外贸易经济合作部关于保障措施产品范围调整程序的暂行规则	6
反倾销退税暂行规则	6			反倾销新出口商复审暂行规则	9
倾销及倾销幅度期中复审暂行规则	9			保障措施调查立案暂行规则	6-17
反倾销调查立案暂行规则	11-24			反补贴调查立案暂行规则	11-22
集成电路布图设计行政执法办法	7			集成电路布图设计保护条例实施细则	24
公证投诉处理办法(试行)	7			工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法	22
国家工商行政管理局关于利用合同进行的违法行为的暂行规定	4			国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定	5
城市出租汽车管理办法	28

表1-2是由相对人对其申请符合要求承担举证责任的法律规范。例如，《政府信息公开条例》第25条规定：“公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的，应当出示有效身份证件或者证明文件。公民、法人或者其他组织有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的，有权要求该行政机关予以更正。该行政机关无权更正的，应当转送有权更正的行政机关处理，并告知申请人。”“应当出示有效身份证件或者证明文件”、“有证据证明”的表述表明，该行政法规将这部分举证责任分配给了行政相对人。表1-2表明，相对人的举证责任集中在依申请行政行为领域，尤其集中在授益行政行为领域。

但是，相对人的举证责任并不排斥行政机关的举证责任，更不意味授益行政行为领域没有行政机关的举证责任。《城市居民最低生活保障条例》第7条第1款规定：“申请享受城市居民最低生活保障待遇，由户主向户籍所在地的街道办事处或者镇人民政府提出书面申请，并出具有关证明材料，填写《城市居民最低生活保障待遇审批表》。城市居民最低生活保障待遇，由其所在地的街道办事处或者镇人民政府初审，并将有关材料和初审意见报送县级人民政府民政部门审批。”同时，第2款规定：“管理审批机关为审批城市居民最低生活保障待遇的需要，可以通过入户调查、邻里访问以及信函索证等方式对申请人的家庭经济状况和实际生活水平进行调查核实。申请人及有关单位、组织或者个人应当接受调查，如实提供有关情况。”从这一规定可以看出，即使事实为相对人所占有，行为结果对相对人有利，行政机关仍负有举证责任。

此外，我们还发现相对人的举证责任也存在于行政机关处理纠纷的领域，如表1-3所示。

表1-3：相对人在行政机关处理纠纷领域的举证责任

法律
名称	条文		名称	条文
农村土地承包经营纠纷调解仲裁法	21、37、38		劳动争议调解仲裁法	6
行政法规
部门规章
名称	条文		名称	条文
人事争议处理规定	23		工伤认定办法	9、17
土地权属争议调查处理办法	19		旅游投诉处理办法	18、19、20
农村土地承包经营纠纷仲裁规则	14、18、23		劳动人事争议仲裁办案规则	17、18、19
电力并网互联争议处理规定	7、10、12		电力争议调解暂行办法	13、18、19
农业部植物新品种复审委员会审理规定	16		汽车维修质量纠纷调解办法	8
合同争议行政调解办法	14		林木林地权属争议处理办法	17

表1-3是由纠纷双方当事人各自对其主张承担举证责任的法律规范。例如，《土地权属争议调查处理办法》第19条规定：“土地权属争议双方当事人对各自提出的事实和理由负有举证责任，应当及时向负责调查处理的国土资源行政主管部门提供有关证据材料。”这在行政法律关系中，仍属于相对人负举证责任的范畴。

在表1-2、1-3相对人负举证责任的领域，相对人未尽到举证责任的不利后果，表现为申请不被受理或者纠纷中的主张得不到支持。

总之，从现行法律规范的总体情况来看，对举证责任的配置基本上符合所作的行政行为对谁有利、事实为谁所占有，谁就负有举证责任的配置原则。

三、相对人举证责任的实现

行政机关的举证责任表现为行政调查和取证。行政机关所作的具体行政行为当事实不清，证据不足时，构成违法。在此不做赘述。相对人的举证责任表现为配合义务。相对人在不履行配合义务时，将承担不利后果。

（一）承担法律责任

在法律规范明文规定相对人的举证义务而相对人不履行该义务时，相对人应承担相应的法律责任。在如皋市房地产管理处诉如皋市统计局统计处罚案中，法院认为：“瞒报统计数据是指行为人违反统计法律法规和统计制度的规定，故意少报统计数字的行为。构成瞒报行为的主观方面必须具有违法的故意，这种违法的故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理状态。本案原告在1999年底上报的工资总额数据中少报奖金等部分，已经被告检查发现并已指出，且其填报人员系经培训合格后持证上岗的统计人员，对统计制度应有充分的认识，对少报数据的危害性亦应有明确认识，原告方应吸取教训加以纠正，但其后原告反以不具备统计资格的人员替换原统计人员，在经其审核确认的统计报表上发生同样的少报统计数据行为，其主观上具有放任违法行为发生的故意，与行为人因疏忽大意而对危害结果未认识的过失错报行为特征不符，且因其瞒报工资总额数据，导致劳动就业管理处按此征收的失业保险费减少，亦影响了全市gdp数据统计的准确性。”“根据《中华人民共和国统计法》第三条的规定，企业事业组织等统计调查对象必须依照该法和国家规定，如实提供统计资料，不得瞒报。原告作为事业单位应当遵守本条的规定，现其已违反了该条的规定，根据该法第二十七条及《江苏省统计管理奖惩办法》第十三条的规定，应由县级以上人民政府统计机构视违法数额占实际总数的比例和情节轻重处以一定数额的罚款。在量罚时，被告根据原告瞒报统计数据的情节及认错态度，依据《江苏省统计管理奖惩办法》第十六条的规定，对其酌情减轻了罚款处罚。”“综上所述，被告认定原告瞒报统计数据行为成立，对其所作处罚事实清楚，定性准确，适用法律、法规正确，程序合法，量罚适当，依法应予支持。”[2]

（二）丧失利益

在法律规范明文规定相对人对授益行政行为具有举证义务，相对人不履行义务时，相对人将丧失利益。

在李根宝诉上海市社会保险事业基金结算管理中心社会保障案中，“2003年6月，李根宝单位(上海红星仪表厂)向市社保基金管理中心提出为李根宝调整工龄的申请，要求确认李根宝1962年10月至 1967年8月期间为连续工龄。市社保基金管理中心经审核，将李根宝参加工作时间调整为1965年10月，并相应调整其1992年底前连续工龄为27年3个月。李根宝对市社保基金管理中心核定的连续工龄不服，其认为，自己1962年10月至1965年10月在街道、里委从事有关工作，并领取生活津贴费，按有关文件规定，李根宝的该段工作经历可计算为连续工龄。为此，其于2003年8月、12月两次向上海市劳动和社会保障局信访。市社保基金管理中心在收到李根宝信访函后，根据有关文件规定，结合李根宝档案材料，对其工龄情况进行了复核，因李根宝档案中的材料无法证实其1962年10月至1965年10月在里弄工作并领取津贴的事实，且李根宝亦无法提供其他原始证明材料对该事实加以佐证，故市社保基金管理中心认为李根宝提出的要求依据不足，并于2004年3月2日对李根宝作出书面答复，对其要求计算连续工龄的请求，不予支持。”[3]上海市社会保险事业基金结算管理中心的认定，得到了复议机关、一审法院和二审法院的支持。

（三）行政程序中止

在法律规范明文规定相对人的举证义务，相对人不履行义务，而行政程序的进行又必须以相对人义务的履行为前提的，行政程序中止。行政程序中止将会间接导致相对人原本期待的利益无法实现。

在袁裕来诉中华人民共和国北仑海关政府信息公开案中，“2006年6月19日，原告袁裕来作为鼎升公司的听证代理人，向被告中华人民共和国北仑海关提交了授权委托书、律师职业证书、介绍信等材料，要求查阅、复制被告拟对鼎升公司实施行政处罚的案件材料，但被告依据《暂行规定》的相关规定，要求原告首先提交书面申请，经被告同意后方能查阅。因原告未提供书面申请，被告至今未能进行审查并作出是否哥意原告查阅、复制材料的决定。”[4]被告对行政程序的中止，得到了法院的支持。

从我国法律规范对举证责任的配置，以及相对人不履行举证义务的后果来看，我国在行政领域不禁止“自证其罪”。

第二部分 行政强制调查的设定和决定

在学术上，以行政调查的实效担保手段为依据，将其分为任意调查和强制调查。“任意调查，是指法律上没有提供担保手段，行政机关也不能强制实施，完全依赖调查相对方的同意与协助才能进行的调查。”“强制调查，是指行政调查相对方承担必须接受调查的法定义务，如果拒绝调查，行政机关可以通过强制力担保行政调查的实施。根据担保行政调查实效的强制手段的不同，强制调查可以分为直接强制调查与间接强制调查。直接强制调查，是指当调查相对人拒绝调查时，行政机关可以采取直接物理强制手段或方式实施调查”。“间接强制调查，是指当调查相对人拒绝调查时，行政机关可以采用行政处罚、刑罚等手段为担保，迫使其接受调查，但是，不能采取直接物理强制手段。”[5]基于任意调查不影响相对人的权利义务，本报告不做讨论。本报告已将间接强制调查作为相对人的举证责任来对待，因而本报告需要讨论的强制调查也就是学说中的直接强制调查。。

一、行政强制调查措施的设定

行政调查中究竟可以使用哪些强制手段，行政强制调查应如何运作？对此，我们有必要对现行法律、行政法规及规章中关于行政调查中强制措施的规定加以梳理。在梳理中，我们的侧重点是对行政强制调查的限制。我们在法律规范的检索中，对检索词的选择主要以胡建淼教授主编的《行政强制法研究》（法律出版社2003年版）、傅士成教授的《行政强制研究》（法律出版社2001年版）、叶必丰教授的《行政法与行政诉讼法》（武汉大学出版社2008年版）以及其他论著中对于我国现行行政强制措施的归纳为依据，检索所使用的数据库为北大法宝数据库，截止时间为2011年8月17日。

（一）人身行政强制调查措施的设定

1、人身强制调查措施在设定上的限制

对人身强制调查的设定，《立法法》和《行政强制法》有严格的限制。

（1）《立法法》的限制。根据《立法法》第8条第5项的规定，限制人身自由的强制措施只能由法律规定。根据该法第9条的规定，对限制人身自由强制措施的设定，全国人大及其常委会纵使还没有法律的规定，也不可基于行政管理的需要而授权国务院先行制定行政法规。也就是说，人身强制调查措施，只能由法律设定。

（2）《行政强制法》的限制。《行政强制法》第10条对《立法法》的规定再次予以强调。并且，该法第11条第1款规定：“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定”。同时，《行政强制法》第三章第一节对限制人身自由的强制措施以及下位法的具体规定做出了基本限定。根据上述规定，法律对人身强制调查措施的设定不能过于简略和空泛，下位法不能以具体和细化为名对人身强制调查措施做扩充性规定而演变为设定。

2、人身强制调查措施的现行法律设定

基于上述法律限制，非法律设定的人身强制调查措施已不再有效。例如，《河南省严禁卖淫嫖娼条例》第13条第1款虽规定的强制检查，《出境入境边防检查条例》第15条和《外国人入境出境管理法实施细则》第15条所规定的限制活动范围，并没有上位法依据，不再有效。对这些不再有效的设定人身强制调查的规定，我们没有纳入研究范围。

通过对有效法律规范的检索，目前我国行政调查中限制人身自由的强制措施有扣留、继续盘问、强制检测、强制传唤、强制隔离、人身检查和人身搜查。对上述人身强制调查措施，我们按照《行政强制法》第11条第1款要求的设定要素和实施机关，制作为表2-1。

表2-1：人身强制调查措施

设定条款	种类	对象	实施条件	实施机关
《海关法》第6条第4项	扣留	走私犯罪嫌疑人	1.在海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区 2.相对人具有走私嫌疑 3. 经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准	海关
《人民警察法》第9条第1款	继续盘问	违法犯罪嫌疑人	1.基于维护社会治安秩序的目的 2.有下列情形之一：（一）被指控有犯罪行为的；（二）有现场作案嫌疑的；（三）有作案嫌疑身份不明的；（四）携带的物品有可能是赃物的。 3. 经该公安机关批准	公安机关
《禁毒法》第32条第1款	强制检测	涉嫌吸毒人员	1.相对人拒绝接受检测 2.经县级以上公安机关或者其派出机构负责人批准	公安机关
《治安管理处罚法》第82条第2款	强制传唤	违反治安管理行为人	1. 需要传唤违反治安管理行为人接受调查 2. 公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人 3. 无正当理由不接受传唤或者逃避传唤	公安机关
《治安管理处罚法》第87条	人身检查	与违反治安管理行为有关的人	与违反治安管理行为有关	公安机关
《传染病防治法》第39条第1、2项	强制隔离	甲类传染病病人、病原携带者、疑似病人及密切接触者	1. 医疗机构发现甲类传染病 2. 拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗 3. 由公安机关协助	医疗机构
《戒严法》第23条	人身搜查	违反宵禁且被扣留之人	1. 依照戒严实施机关的规定 2. 违反宵禁规定被扣留	戒严执勤人员
《戒严法》第25条	人身搜查	被拘留的人、犯罪嫌疑分子的住所和涉嫌藏匿犯罪分子者	1.依照戒严实施机关的规定 2.违反戒严规定被拘留

另外，相对人的住所，包括生产经营场所和居所，被视为人身自由权的必然延伸，非经过本人同意，他人不得任意进入。因而，行政主体不经过当事人同意，强行进入相关场所中进行检查，也可被视为限制人身自由的一种，[6]例如，《动物防疫法》第59条第1款第6项中规定动物卫生监督机构有权进入有关场所调查取证，查阅、复制与动物防疫有关的资料，“有关单位和个人不得阻碍”。但也有观点认为，对住宅、事务所等进行的强制行为独立于对人身自由的强制。[7]

（二）非人身强制调查措施的设定

1、冻结措施的设定

冻结是公安、海关等行政主体禁止相对人动用或支付银行等金融机构存款的行政强制措施。[8]在行政违法行为涉及到经济活动时，对当事人的资金流动予以冻结是一种较为常见的调查措施。由于在民法上将货币作为一种特殊动产，其相应的法律属性与一般的物有诸多的不同，[9]在本文中将冻结措施单列探讨。

《立法法》并没有限制对冻结措施的设定。新出台的《行政强制法》第10、11条对冻结措施的设定，采取了和人身强制措施相同的限制。第一，在还没有制定法律，或者法律并未设定冻结措施的情况下，全国人大及其常务委员会以外的立法主体无论是否具有立法职责，都不得在其立法中设定冻结措施。第二，即使法律授权国务院就该法中的特定事项制定行政法规加以具体规定，在授权法中并没有规定冻结措施的情况下，国务院也不能在该行政法规中设定冻结措施。也就是说，冻结措施只能由法律设定。

基于冻结措施的设定限制，我们通过检索发现，目前只有3部法律设定了冻结这一行政强制措施，见表2-2。

表2-2：冻结措施

设定法条	实施对象	实施条件	实施机关
《反洗钱法》第26条第1款	洗钱嫌疑人	1.经调查仍不能排除洗钱嫌疑的 2.客户要求将调查所涉及的账户资金转往境外 3.经国务院反洗钱行政主管部门负责人批准	国务院反洗钱行政主管部门
《证券法》第180条第1款第6项	当事人和与被调查事件有关的单位和个人	1.有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者隐匿、伪造、毁损重要证据 2.经国务院证券监督管理机构主要负责人批准	国务院证券监督管理机构
《税收征收管理法》第38条	纳税人	1.有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为 2.在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象 3.纳税人不能提供纳税担保 4.经县以上税务局（分局）局长批准	税务机关

在现行法律中，另有4部法律即《保险法》第155条第1款第7项、《证券投资基金法》第77条第4项、《银行业监督管理法》第41条和《审计法》第34条第2款，以及2部行政法规即《外汇管理条例》第33条第1款第7项和《禁止传销条例》第14条第1款第8项规定，行政机关在行政调查中需要冻结违法嫌疑人资金账户的，应申请人民法院冻结。此类冻结不属于行政强制调查措施。

2、其他非人身强制调查措施

根据证据法学中的一般规则，在对违法事实的证成中，作为客观存在的物证其证明力一般要强于由主观意志形成的口供等其他证据。[10]物证的收集和保存自然也就成了行政机关在调查过程中的重要环节。因而，行政调查中对物采取的行政强制措施也较为常见，而且应当是主要关注的对象。

根据《行政强制法》的规定，对行政强制措施原则上由法律设定，但对物的行政强制措施有所例外。该法第10条第2款规定，尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结账户和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。第3款规定，没有制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规只能设定查封和扣押两种强制措施。除上述法律、法规以外的规范性文件都不能设定行政强制措施。

《行政强制法》第11条第2款规定，法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规原则上不得设定行政强制措施，但法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结账户和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。

根据《行政强制法》的规定以及我们的检索，在行政调查过程中，针对物，行政机关可以采用的强制措施种类有表2-3。其中，查封、封存可以统一为查封，[11]而扣留、暂扣、扣押以及暂时截留则可以统一为扣押。基于《行政强制法》对行政强制措施设定的限制，《铁路旅客危险品检查管理办法》第19条第1款、《船舶海上保安规则》第65条第2款、《海口市烟草专卖管理办法》第30条第2项等规章规定的“强制检查”，不再有效。《出入境人员携带物检疫管理办法》第14条第3款所规定的“暂时截留”，也不再有效。

表2-3：对物的强制调查措施种类

强制调查措施种类	法律法规举例	条文序号	法律位阶
扣留	海关法	第6条第4项	法律
查封	药品管理法	第65条	法律
暂扣	道路运输条例	第63条	行政法规
扣押	治安管理处罚法	第89条第1款	法律
封存	社会保险法	第2款第1项	法律
搜查	国家安全法	第29条第1款	法律
登记保存	行政处罚法	第37条	法律
强制检疫	血吸虫病防治条例	第45条	行政法规
暂停相关营业	价格法	第34条第3项	法律

（三）行政强制调查措施设定上应注意的问题

1、法规、规章的清理

《行政强制法》第9条规定：“行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。”第10条第1款规定：“行政强制措施由法律设定。”第2款规定：“尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。”第3款规定：“尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。”第4款规定：“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”第11条第1款规定：“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。”第2款规定：“法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。”以往法规、规章中设定的，与上述规定不一致的行政强制措施，从2012年1月1日起失效。这就需要认真做好清理工作，为行政强制调查提供良好的法制基础。

2、避免规则抄袭

当前，在我国的各类立法和行政规范性文件的制定中，抄袭上位法的现象极为严重。例如，《土地管理法实施条例》第25条第3款规定的征地补偿裁决计67个字，《广东省实施土地管理法办法》第32条第4项规定的征地补偿裁决也是67个字，一字不变地抄袭。这种规则抄袭，很容易导致越权设定或自我授权的结果。[12]我们相信，在《行政强制法》生效后违法设定的现象不一定会发生。但在规则抄袭中，无意地发生违法设定行政强制措施的现象值得警惕。因此，在行政强制调查领域应当避免规则抄袭现象。

3、避免制度上的不当联结

如下文所述，法律、法规对行政强制调查规定了职权要件、目的要件、对象要件、事项要件和程序要件。有关立法或者行政规范性文件如果把法定要件以外的因素纳入法定要件，从而取得行政强制调查权，则构成不当联结。

二、行政强制调查的决定

作出行政强制调查决定，既要合法又要合理。

（一）行政强制调查决定的合法性

行政强制调查的合法性，要求行政强制调查决定应符合法定要件。《行政强制法》第2条第2款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”第4条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”据此规定，行政强制调查的合法要件，包括职权要件、目的要件、对象要件、事项要件和程序要件。

1、职权要件

职权要件，是指作出强制调查决定的行政机关必须具有法定的行政强制措施权。它有三方面的要求：

（1）作出行政强制调查决定的组织及其人员必须具备资格。根据《行政强制法》第17条第1款的规定，行政强制措施只能由行政机关实施，而不能有其他组织或个人实施。并且，《行政强制法》第17条第3款规定：“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。”这是一条非常严格的限制，当前负责行政执法的事业单位据此将不再具有实施行政强制调查的资格。强制调查资格，是一项组织法上的要求。

（2）作出行政强制调查决定的行政机关必须既具有调查权又具有强制权。调查权是行政强制调查的基础。行政机关没有调查权，即使具有行政强制措施权，不能做出行政强制调查决定。在金永华诉上海市经济委员会履行法定职责案中，二审法院认为：“根据《电力法》第六条第二款规定，县级以上地方人民政府经济综合管理主管部门是本行政区域内的电力管理部门，负责电力事业的监督管理，但该条中的‘地方人民政府经济综合管理主管部门’并非特指各级地方人民政府的经济委员会。上海市人民政府办公厅沪府办发（2000）120号文、沪府办发（2003）45号文明确，被上诉人市经委是本市电力管理部门之一，与其他行政机关共同负责电力事业的监督管理。《电力设施保护条例》第二十一条虽然规定了新建架空电力线路一般不得跨越房屋，但是《电力法》、《电力设施保护条例》对于一旦发生电力企业违反上述条款的情况，由什么机关予以查处、如何处理均无规定，上海市人民政府办公厅沪府办发（2000）120号文、沪府办发（2003）45号文也未规定被上诉人市经委具有对于电力建设中违法架设电力线路的行为进行查处的职责。且本案上诉人金永华所举报的电力线路架设于1984年，当时《电力设施保护条例》和《电力法》均尚未颁布实施。故上诉人金永华要求被上诉人市经委履行法定职责，对上海市超高压输变电公司1984年架设吴思2290号220千伏高压架空线跨越其房屋的行为进行查处，缺乏法律依据。”[13]既然被告没有行政调查权，也就不存在行政强制调查权问题。

行政机关作出行政强制调查决定，必须具有行政强制措施权，否则就不能实施行政强制调查。在最高法院公布的典型案例丰祥公司诉上海市盐务局行政强制措施案中，上海市盐务局对丰祥公司从外省市调入的工业盐做出了扣押决定。上海市第二中级人民法院认为：“根据国务院《盐业管理条例》第四条的规定：‘轻工业部是国务院盐业行政主管部门，主管全国盐业工作。省及省级以下人民政府盐业行政主管部门，由省、自治区、直辖市人民政府确定，主管本行政区域内的盐业工作。’轻工业部《盐业行政执法办法》第七条规定：‘各级行政主管部门，应当设立盐政执法机构，负责本辖区内的盐政执法工作。’根据以上国务院、轻工业部的法规、规章的规定，上海市人民政府制定了《上海市盐业管理若干规定》，其中第四条规定：‘上海市商业委员会是本市盐业行政主管部门。上海市盐务局是市人民政府依据《食盐专营办法》授权的盐业主管机构，负责管理本市行政区域内的食盐专营工作，组织本规定的实施，并接受市商委的领导。’因此，本市盐业行政主管部门是市商委，而非盐务局。盐务局只能负责管理食盐专营工作，并无对本市工业盐的经营、运输进行查处的职权，不具有作出封存、扣押违法经营工业盐行政强制措施的执法主体资格。”[14]

在《行政强制法》实施之前，对行政强制权的依据没有严格的规定，因此规章的规定也是可以的。但根据《行政强制法》第17条第1款的规定，行政强制措施权必须由法律、法规规定。也就是说，行政机关是否具有实施行政强制调查权，必须以法律、法规的规定为依据而不能以规章或其他规范性文件为依据，也不能以行政强制措施的委托行使文件为依据。该款明文规定：“行政强制措施权不得委托。”不过，行政机关行使相对集中行政处罚权是基于《行政处罚法》的规定，而不是委托或规章、行政规范性文件的规定。并且，行政处罚权的相对集中，也意味着为作出行政处罚决定所需要的行政强制措施权的相对集中。为此，《行政强制法》第2款规定：“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”

（3）作出行政强制调查决定必须在行政机关的行政强制权限范围内。《行政强制法》第17条第1款规定：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。……”《行政强制法》第16条第1款规定：“行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。”也就是说，行政机关具有什么样的行政强制措施权，取决于单行法律、法规的规定。当法律、法规对行政强制调查权限已有明确规定时，行政机关应严格遵循已有的权限规定。法律规范对行政权限的规定，包括事务管辖权、时间管辖权、级别管辖权和地域管辖权规定。[15]超出行政强制调查权限范围所作的行政强制调查决定，构成违法。

2、目的要件

目的要件，是指行政强制调查决定必须以查明事实为目的。这一要件体现在前述《行政强制法》第2条第2款的规定上，即“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”在郭宝诉上海市公安局虹口分局乍浦路派出所传唤案中，二审法院认为：“根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十四条第二款第（一）项的规定，被上诉人乍浦路派出所具有作出治安传唤的职权。根据被上诉人提供的传唤证、七次110接处警登记表、对相关人员的询问笔录以及喊话器照片等证据，可以证实上诉人自2005年7月11日至7月18日多次至虹口烟草糖酒公司住所地，利用喊话器（电喇叭）反复播放事先录制的话语的事实，上诉人的行为已具有《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第（一）项‘扰乱机关、团体、企业、事业单位的秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的’违法嫌疑。被上诉人乍浦路派出所据此对上诉人依法予以传唤，符合《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十四条第二款第（一）项‘公安机关对违反管理的人，需要传唤的，使用传唤证。对于当场发现的违反治安管理的人，可以口头传唤。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的，公安机关可以强制传唤’的规定，被上诉人适用法律正确。被上诉人将上诉人带至派出所，出示了传唤证，传唤时间为2005年7月18日16时15分至7月19日0时5分，被上诉人执法程序合法。综上，被上诉人所作具体行政行为可予维持。”[16]该案中的调查目的合法，为法院所支持。

行政强制调查只能用于查明事实，意味着它不能被用于其他目的，不能有不相关因素的考虑，否则调查目的非法。调查目的非法的典型情形，是为他人或自己谋取利益。为此，《行政强制法》明文予以禁止。该法第7条规定：“行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。”也就是说，行政强制调查不得用于“为单位或者个人谋取利益”，即使为了查明事实也不得“为单位或者个人谋取利益”。在上海打击黑车的“钓鱼执法”中，存在着罚没款收入提成和举报牟利的现象，违反了行政调查不得“为单位或者个人谋取利益”的要求。[17]

当然，查明事实以外的其他目的，不限于“为单位或者个人谋取利益”。行政强制调查只要被用于查明事实以外的目的，根据法律保留原则，都构成违法。在管勇贵诉上海市公安局浦东分局梅园新村派出所限制人身自由案中，二审法院认为：“本案中，上诉人管勇贵与案外人忻运道因啤酒质量问题发生纠纷并引发打架斗殴，被上诉人梅园派出所接到报警后及时处警到达现场，口头传唤上诉人与忻运道至派出所，将上诉人带到候问室进行询问查证，鉴于双方的打架斗殴行为因民间纠纷引起，情节较轻，故被上诉人进行了调解处理，并由纠纷双方在达成协议后当场履行，系依照《治安管理处罚法》等法律规定，为查明案情、解决纠纷实施的履行法定职责的行为，并未侵害上诉人的合法权益，亦不构成限制上诉人人身自由的违法行为。被上诉人依法组织纠纷双方调解，调解程序合法，民警在调解过程中亦未实施侵犯上诉人人身权、财产权的违法行为，故上诉人向原审法院提起行政诉讼，请求确认被上诉人2009年5月13日限制其人身自由及相关调解行为违法，缺乏相应的事实根据和法律依据。原审判决驳回上诉人管勇贵的诉讼请求并无不当，本院应予维持。”[18]在该案中，一、二审法院都只分别审查了传唤行为和调解行为的合法性就驳回了管勇贵的诉求，而没有将传唤和调解联系起来审查传唤的目的。《治安管理处罚法》第82条第1款规定：“需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。”根据这一规定，传唤的目的是接受调查。如果将本案中的传唤和调解两者联系起来审查，发现梅园派出所将用于查明事实的传唤一直延续到调解，则属于行政强制调查违反法定目的，调解协议违背自愿原则，传唤违法，调解无效。

尽管行政强制调查的目的都是查明事实，但各项行政强制调查措施的目的仍会有区别。例如，《治安管理处罚法》第82条所规定的传唤，主要是为了询问；第87条所规定的人身检查则主要是为了获取物证。因此，行政强制调查不得用于其他目的这一要求，也包括行政强制措施相互间不得混用。

需要说明的是，目的要件在英国是作为合理性要件来把握的，是比合法性要件即超越职权更高的要求。[19]但我国的行政合理性系行政合法性前提下的合理性，并除行政处罚外不受司法审查。如果我国也将目的要件作为行政合理性的要求，则将导致违反法定目的的行政强制调查不受司法审查的结果。因此，我们有必要把明确违反法定目的的行政强制调查纳入到合法性要件下加以审查。

3、对象要件

对象要件，是指可以被实施强制调查的法定相对人。如表2-1、2-2所示，法律明确规定了人身行政强制调查措施的对象，存款、汇款可被冻结的相对人。行政机关只能对法定相对人作出强制调查决定，不能对法定相对人以外的公民、法人和社会组织作出强制调查决定。在最高法院公布的典型案例丰祥公司诉上海市盐务局行政强制措施案中，上海市盐务局对丰祥公司从外省市调入的工业盐做出了扣押决定。上海市第二中级人民法院认为：“国务院《盐业管理条例》第十九条规定：‘食用盐，国家储备盐和国家指令性计划的纯碱、烧碱用盐，由国家统一分配调拨。’本案涉及的是工业盐，不属上述条文规定的由国家实行统一分配调拨的盐类范畴。《盐业管理条例》第二十条规定：‘盐的批发业务，由各级盐业公司统一经营。未设盐业公司的地方，由县级以上人民政府授权的单位统一组织经营。’根据丰祥公司营业执照的经营范围，丰祥公司具有经营工业盐的经营范围，属可经营工业盐的公司，有权经营工业盐。故盐务局根据《上海市盐业管理若干规定》第十四条的规定作出具体行政行为，属于适用法律、法规不当。”[20]本案中的适用法律、法规错误，系行政强制调查的对象错误。

4、事项要件

事项要件，是指选择行政强制措施实施行政调查的法定事项或法定事由。前文表2-1、2-2列明的“实施条件”，就是法律、法规所规定的作出人身强制调查决定和冻结存款、汇款决定的事项要件。只有在法定相对人具备法定事项要件时，具有行政强制措施权的行政机关才能作出行政强制调查决定，否则违法。轻工业部的《盐业行政执法办法》第24条规定：“在盐业违法案件当事人有隐匿、销毁证据可能的情况下，对违法物品，盐政执法机构可予以先行封存、扣押，并向当事人出具封存、扣押通知书。”在最高法院公布的典型案例丰祥公司诉上海市盐务局行政强制措施案中，上海市盐务局对丰祥公司从外省市调入的工业盐做出了扣押决定。上海市第二中级人民法院认为：“盐务局未能提供丰祥公司有‘隐匿、销毁证据可能的情况’的事实证据，故盐务局适用《盐业行政执法办法》第二十四条对丰祥公司作出扣押工业盐的强制措施，属认定事实不清，适用法律、法规不当。”[21]

2003年11月25日，湖南省人大常委会法规工作委员会向全国人大常委会法工委询问：“《中华人民共和国宪法》第四十条规定，‘中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。’《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定，‘人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。’《中华人民共和国电信条例》第六十六条规定，‘电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。’我委经研究认为：一、公民通信自由和通信秘密是宪法赋予公民的一项基本权利，该项权利的限制仅限于宪法明文规定的特殊情形，即因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查。二、移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密，是通信内容的重要组成部分，应属于宪法保护的通信秘密范畴。三、人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定调查取证，应符合宪法的上述规定，不得侵犯公民的基本权利。以上理解是否妥当，特此请示。”2004年4月9日，全国人大常委会法工委答复：“同意湖南省人大常委会法规工作委员会来函提出的意见。”湖南省人大常委会和全国人大常委会法工委的询问和答复，虽然是关于法院在民事诉讼中的调取证据，但所体现的调查取证必须由法定机关基于法定事由实施的原理却是共通的。

5、程序要件

程序要件，是指作出强制调查决定应当符合法定程序。《行政强制法》第18条第1项规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准”。第19条规定：“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。……”除了《行政强制法》的程序规定外，有关单行法律规范对行政强制决定的程序所做的规定，也是必须被遵守的。

行政强制调查的期限或解除是行政强制调查程序的重要内容，但在《行政强制法》之前并无统一的法律规定，因而曾出现无限期强制调查的现象。在惠阳市秋长鸿昌五金塑胶制品厂诉深圳海关行政不作为案中，“1996年12月2日，被告深圳海关（原名称为九龙海关）在对原告鸿昌塑胶厂经营的保税货物进出口情况进行检查时，发现原告未经海关同意擅自将保税货物塑胶粒540.723吨存放于惠阳石湾建筑陶瓷厂之后，即对该批塑胶粒予以查扣。此后，被告对该案继续进行调查，但迟迟未作处理。2000年10月18日，原告以被告行政不作为向本院提起行政诉讼，本院经审理后作出（2000）深中法行初字第123号行政判决，限令被告深圳海关三个月内依法作出处理。”[22]为此，2004年国务院修改《海关行政处罚实施条例》时在第40条专门规定：“海关扣留货物、物品、运输工具以及账册、单据等资料的期限不得超过1年。因案件调查需要，经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准，可以延长，延长期限不得超过1年。但复议、诉讼期间不计算在内。”

总之，行政机关作出行政强制调查决定，必须符合职权要件、目的要件、对象要件、事项要件和程序要件，否则违法。

（二）行政强制调查决定的合理性

1、行政强制决定合理性的基本要求

（1）作出行政强制调查决定确有必要。《行政强制法》第5条规定：“……采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”第6条规定：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。”第17条第2款规定：“违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。”也就是说，行政机关作出运用行政强制措施实施行政调查的决定，必须确有必要。基于必要，行政机关才能及必须选择足以能够实现行政目的的行政强制调查决定。

“作出行政强制调查决定确有必要”之所以是一个合理性问题，是因为对行政目的的确定和必要性的把握，行政机关往往有裁量的余地。如果毫无必要，行政机关仍作出强制调查决定则属于违法。但这种现象几乎不存在，因为行政机关都会认为自己所做的强制调查决定确有必要。当行政机关认定的必要是否确实存在发生争议时，就需要借助于合理性规则而不是合法性规则来判断。

（2）作出行政强制调查决定应适当。《行政强制法》第5条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。……”这就是说，行政机关实施行政强制调查，在能够实现调查目的的手段有多种时，应当选择对相对人合法权益影响尽可能小的手段。这在该法以前的立法中，已经有一些单行法的规定。例如，《出入境检验检疫查封、扣押管理规定》第4条规定：“检验检疫机构实施查封、扣押应当适当，以最小损害当事人的权益为原则”。《抚顺市优化经济发展环境条例》第27条规定：“行政机关采取证据保全、查封、扣押、冻结等措施的，应当依法严格控制范围和期限，尽量避免影响企业的声誉和生产经营”。国家质检总局《特种设备现场安全监督检查规则（试行）》第21条第2款规定：行政检查人员发现“在用特种设备因连续性生产工艺等客观原因不能实施现场查封、扣押的，可由被检查单位在检查记录上说明情况，暂不实施查封、扣押，待被检查单位正常停用后予以查封、扣押。”《治安管理处罚法》第89条第1款规定，公安机关在办理案件的过程中，如果发现需要作为证据的物品是被侵害人或者善意第三人合法占有的，不得扣押，而应采用登记的方式。

在朱夏春诉上海市公安局南汇分局科教园区治安派出所调查案中，朱夏春诉称其在被他人殴打致伤，并报警后，“公安南汇科教园区派出所警察在明知其伤势较重的情况下，无视其要求在家里作笔录的请求，强行将其带至派出所作笔录，导致其伤势加重。”[23]朱夏春所诉称的“强行”并非强制推拉，更没有使用警械强制。尽管如此，在询问调查效果相同的情况下，不考虑朱夏春的伤势，非要求朱夏春到派出所询问，存在不当嫌疑。也就是说，当存在既可以在朱夏春家里做笔录，又可以到派出所做笔录等两种以上的选项时，行政机关选择对朱夏春影响较小的选项才属于适当。

行政机关只有基于必要和适当所实施的行政强制调查，才具有合理性，如图2-1所示。

图2-1

2、行政强制决定合理性的界限

必要和适当都是所谓合理性问题，许多时候往往只有程度上的区别，因而常常发生争议。除了上述多个选项之间的比较外，理论上并没有关于更必要、更适当、更合理的判断标准，而只有是否属于严重不当的正常人判断标准。所谓正常人，是指除了争议双方当事人和专业人员以外的普通公众。所谓严重不当的正常人判断，是指不适当是否达到了令正常人难以容忍的程度。只有当不适当达到了令正常人难以容忍的程度时，才属于严重不当。这样的严重不当，构成违法，属于滥用职权。[24]在前述朱夏春诉上海市公安局南汇分局科教园区治安派出所调查案中，法院没有发现不当询问达到令正常人难以容忍的程度，最多只有一般性适当与否的问题，因而一二审法院都认为起诉不属于行政诉讼受案范围。[25]如果朱夏春已经伤得不能行走，派出所强行要求家属将其抬到派出所询问，致使贻误医治，从而令正常人难以容忍，则不再是合理性问题而是合法性问题了，也就属于行政诉讼受案范围了。但即使在合理性范围内，即存在必要和适当，行政强制决定也不能突破相对人基本人权的底线。《行政强制法》第23条第1款规定，“不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。”否则，构成违法。

（三）应急调查的合法性和合理性

前述行政强制调查的合法性和合理性系基于《行政强制法》所做的讨论。但该法第3条第2款规定：“发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”在突发事件应对中，也存在行政强制调查，并且不适用《行政强制法》而适用《突发事件应对法》和有关突发事件应对的特别法规定。两者间的界限，可以以《突发事件应对法》第3条所规定的突发事件是否发生或即将发生为标准。例如，公安消防机关对火灾隐患的强制调查，应适用《行政强制法》和《消防法》，而对接火警后的处置调查则应适用《突发事件应对法》和《消防法》的规定。对突发事件应对中的调查，我们可称为应急调查。

应急调查无疑也应具有合法性和合理性，有关要件与前述行政强制调查的合法要件和合理要件相同。但是，应急调查在时间上紧迫，后果上更为严重且无法挽回。因此，对应急调查中的必要和适当，正常人判断在运用中会有相应调整。即使对行政目的，也允许行政机关从防止更大危险的立场考虑。在闵行的一起市民与消防部门之间的争议即说明了这一问题。

闵行消防中队在接警后，对冒出腾腾烟雾的闵行区昆阳路600弄2号102室，破门而入，发现主人邹某出门时忘了放在炉灶上烧的绿豆汤。邹某认为消防中队处置粗暴，说：“我家是一楼，院子外的围墙仅有两米多高，屋内后门并没有锁，翻进来非常容易。再说当时屋里没着火，怎么可以随意将大门拆除？”消防中队认为，当时已经有燃烧的迹象，在敲门没有反应、不清楚是否有人昏迷在内的情况下，第一任务是救人，第二任务是保护财产。消防部门不可能知道后门没锁，也不仅仅只是要查明火情而且还要在发现有人昏迷时予以立即处置，时间分秒必争。[26]我们认为，在此类突发事件迫近或发生时，行政强制调查与处置手段的结合不能被认定为把行政强制调查运用于其他目的而构成违法，危险程度的调高并选择相应的手段不属于严重不当。

第三部分 调查取证制度的完善和创新

“事实是行政机关作为或不作为的基础和必要条件”。[27]但当前，行政执法中的调查和取证困难已成为一种普遍现象，[28]行政机关普遍感到可用的法律资源不足。第一，并非每个行政机关都具有强制调查取证权或者所需要的行政强制调查取证权。例如，工商部门有扣押权，却不具有人身搜查权。如果需要对人身或住宅进行搜查，只能请求公安机关提供职务协助。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第41条规定：“必须对自然人的人身或者住所进行检查的，应当依法提请公安机关执行，工商行政管理机关予以配合。”第二，《行政强制法》的出台，严格限定了行政强制措施的实施机关、依据、范围和程序，对现行法律、法规的规定的行政强制措施做了严格规范，对现行规章或其他行政规范性文件所设定的行政强制措施予以坚决排除。这样，行政调查取证就更为困难了。第三，强制调查尽管能实现取证目的，但也容易影响相对人权益，加剧矛盾。在盐城市环保绿洲加油城诉江苏省盐城质量技术监督局质量技术监督处罚案中，“原告对被告所举第一组证据中有关立案、告知、听证的证据没有异议，但对被告在办案过程中会同公安部门检查计量违法行为认为是违法的，……动用公安人员到场，逼迫当事人作陈述，证词的内容不具有客观真实性”。[29]收容审查这样的强制调查取证，更是导致了孙志刚血案。[30]第四，具有强制调查取证权的行政机关，在实施中也会遇到依法不能强制或取证的场合。《行政强制法》第23条第1款规定，“不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。”国家质检总局《特种设备现场安全监督检查规则（试行）》第21条第2款规定：行政检查人员发现“在用特种设备因连续性生产工艺等客观原因不能实施现场查封、扣押的，可由被检查单位在检查记录上说明情况，暂不实施查封、扣押，待被检查单位正常停用后予以查封、扣押。”《治安管理处罚法》第89条第1款规定，公安机关在办理案件的过程中，如果发现需要作为证据的物品是被侵害人或者善意第三人合法占有的，不得扣押，而应采用登记的方式。当调查取证遇到上述类似的法律规定时，强制权已无意义。第五，法律规范对相对人的要求或命令，缺乏保障。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第42条规定：“工商行政管理机关依据法律、法规规定采取责令当事人暂停销售，不得转移、隐匿、销毁有关财物等措施，应当经工商行政管理机关负责人批准，书面通知当事人，由当事人履行。”在当事人不履行时，工商部门却缺乏相应的法律手段。以上问题的存在，使得行政执法除了有限的强制调查外，实践中似乎只有教育公民履行配合义务和增设机构了。[31]因此，我们有必要对行政调查取证制度予以创新和完善，充分挖掘制度资源。

一、完善相对人举证责任制度

我们在前文指出，举证责任的配置应当以事实为谁所占有、结果对谁有利，谁就应承担举证责任的原则。但不可否认的是，现行法律对举证责任的配置制度并不完善，尤其是对相对人的举证责任规定并不明确。如《安全生产法》第57条规定：“生产经营单位对负有安全生产监督管理职责的部门的监督检查人员（以下统称安全生产监督检查人员）依法履行监督检查职责，应当予以配合，不得拒绝、阻挠。”第70条第2款规定：“单位负责人接到事故报告后，应当迅速采取有效措施，组织抢救，防止事故扩大，减少人员伤亡和财产损失，并按照国家有关规定立即如实报告当地负有安全生产监督管理职责的部门，不得隐瞒不报、谎报或者拖延不报，不得故意破坏事故现场、毁灭有关证据。”该法第91条第2款规定了“隐瞒不报、谎报或者拖延不报”的法律责任，但是该法却没有规定违反第57条，以及第70条第2款中“故意破坏事故现场、毁灭有关证据”的法律责任，使得已有的规定成为一纸空文。这类现象，在现行法律、法规和规章中非常普遍。

法律规范只要求相对人“应当”而没有规定不按要求作为或不作为的责任，不构成法律义务。“在道德领域中，义务的概念和‘应当’的概念是一致的。”“‘应当’的概念与法律义务的概念就不一致了。”“法律义务的概念也意味着一种‘应当’。某人在法律上对一定行为负有义务意思就是在相反行为时，机关就‘应当’对他适用制裁。”但“‘应当’一词……并未讲到关于机关是否‘负有义务’制定制裁的问题。”[32]这就使得已有的相对人证明规定成为一纸空文。

根据《行政处罚法》第10-13条的规定，在没有上位法的情况下，下位法可以设定行政处罚；在已经有上位法的情况下，下位法只能在上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。那么，类似《安全生产法》没有规定违反第57条，以及第70条第2款中“故意破坏事故现场、毁灭有关证据”时，下位法能否设定行政处罚来完善相对人的举证责任制度？2003年6月6日，湖南省人大常委会法规工作委员会询问：“在修改《湖南省实施＜中华人民共和国气象法＞办法（草案）》时，有关方面提出要在草案中对应该安装防雷装置而不安装，无资质从事防雷工程设计、施工、检测，防雷工程未经审查进行施工，防雷工程未经验收投入使用以及拒不接受防雷装置检测等行为进行规范并设定罚款。《中华人民共和国气象法》第三十七条只对安装不符合使用要求的雷电灾害防护装置的行为设置了警告处罚，没有设置罚款，对上述行为没有作出规定。请问在实施办法中对这些行为设定罚款，是否符合《中华人民共和国行政处罚法》第十一条的规定，特此请示，请予答复。” 2003年7月14日，全国人大常委会法工委答复称：“《中华人民共和国行政处罚法》第十一条第二款规定：‘法律、行政法规对违法行为已作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。’根据这一规定，地方性法规在对一法律规定的行政处罚予以具体化时，应当在法律规定的行为、种类和幅度内作出规定，不能增加新的行为和种类。来函所列举的行为如果是对《中华人民共和国气象法》第三十七条的具体化，则只能规定警告的行政处罚；如果有的行为需要行政处罚的，可以依据有关法律、法规的规定给予处罚。”2004年12月24日全国人大常委会法工委针对行政许可设定中关于尚未制定上位法的解释，以及《行政强制法》第11条第2款中“法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施”的规定，也体现了在已有法律但该法律未设定时下位法不得设定的精神。基于这一精神，对类似《安全生产法》中举证责任配置条款，下位法不得通过设定行政处罚加以完善。

既然下位法无法完善上位法中的举证责任责任制度，那么要求我们在立法时必须关注举证责任制度的科学设计，要求我们把举证责任制度的完善作为法律、法规和规章修改的重要任务。作为地方来说，地方性法规和地方政府规章在制定和修改中，就应认真贯彻事实为谁所占有、结果对谁有利就由谁负举证责任的原则，设定不履行举证义务的行政处罚。在《行政强制法》生效以后，地方性法规中可设定的行政强制措施权非常有限，地方政府规章则不再具有设定行政强制措施的权限，因而就更需要利用《行政处罚法》关于行政处罚设定权的规定，在立法或修法时设定不履行举证义务的行政处罚。

二、秘密调查取证的使用

（一）诱惑调查取证的非法性

秘密调查区别于诱惑调查即所谓的“钓鱼执法”。“钓鱼执法”在我国早就存在，[33]随着法治的发展和上海“钓鱼执法”的发生而引发关注。[34] “钓鱼执法”所反映的问题并非行政处罚，而是行政调查和取证问题。对“钓鱼执法”，媒体几乎一致予以猛烈抨击，其实媒体的“钓鱼采访”也比比皆是。学者大多持批评态度，[35]但也有学者认为有限范围的行政诱惑调查取证虽无法律依据却具有正当性的法理基础。[36]支持者的主张，混淆了诱惑调查取证和秘密调查取证。

在吴晴兰非法出售珍贵、濒危野生动物案中，二审法院认为：“上诉人吴晴兰是从事贩卖鱼类和附带收购、出售一些山麂、野兔等非国家法律明文规定为珍贵、濒危野生动物的商贩。从本案事实上看，上诉人并没有出售国家保护的野生动物的犯意，侦查机关在未掌握上诉人有出售国家保护的野生动物事实的情况下，为了侦查非法出售珍贵、濒危野生动物案，指派侦查人员陈某主动找上诉人要求购买珍贵、濒危野生动物，在陈某多次要求后，上诉人遂与张某联系。侦查人员通过上诉人反馈获取有4只熊掌及要交2000元定金的信息后，要求上诉人积极促成该项交易，并派人预交了2000元定金给上诉人。在上诉人以中介人身份向陈某转交4只熊掌并向陈某提出好处费时，被公安机关当场抓获。因此，上诉人实施的行为皆源于受侦查机关指派的侦查人员积极主动的购买行为，而且上诉人从中介绍4只熊掌的买卖仅是为了获取20-30元好处费。因此，原审认定其非法出售珍贵、濒危野生动物的行为难以成立。且我国《刑事诉讼法》第43条明确规定：‘侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。’因此，侦查机关以引诱的方式收集证据，有悖于我国《刑事诉讼法》的规定，其收集的证据具有非法性，其证据不予采纳。上诉人吴晴兰及其辩护人提出侦查人员以诱惑侦查手段引诱上诉人实施的行为不应受到刑罚处罚的辩解和辩护意见有理，予以采纳。”[37]

针对该案，法官们撰文指出：“所谓诱惑侦查，国外又称警察圈套，是指由侦查人员设置圈套或者诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，抓捕被诱惑者。根据被诱惑者在被诱惑之前有无犯罪倾向、犯罪意图以及诱惑者在犯罪实施中所起的作用，诱惑侦查可以划分为‘犯意诱发型’和‘机会提供型’两种。‘犯意诱发型’是指诱惑者对无犯罪意图的人实施诱惑，引诱其形成犯意，并促使其付诸实施；‘机会提供型’是指被诱惑者已有犯罪倾向及意图，诱惑者只是强化其固有的犯罪意图，促使其实施具体的犯罪行为。两者的最大区别在于‘机会提供型’诱惑侦查中的被诱惑人具有犯罪意图，侦查人员的诱惑行为只是强化了被诱惑者的犯罪意图，而不是诱使其产生犯罪意图，这一点与‘犯意诱发型’侦查不同。如毒品犯罪案件中常见的‘数量引诱’侦查（即指一些贩毒人员平时交易数量较少，但在侦查人员的引诱下，贩毒人员扩大交易额度，实施了数量较大的贩毒行为），由于贩毒人员已有确定的犯罪意图，诱惑者提出的交易数量通常只能是在畈毒人员本有的犯罪行为上增加其犯罪数量，因而属于‘机会提供型’诱惑侦查。”“法律的本质就是管理公民、维护社会秩序，促使公民向善守法、遵守秩序，如果国家机关利用法律手段诱使人性中的丑恶萌发，促使公民犯罪，这与法律的正义性是相悖的。因此，对于‘犯意诱发型’的诱惑侦查，由于其实质上是借诱惑侦查之名行制造犯罪之实，一般情况下不应允许。”“本案中，侦查机关使用了‘犯意诱发型’诱惑侦查方式，使原本无犯罪意图的吴晴兰产生犯意并实施了犯罪行为，属于‘制造犯罪’，侦查方式不具有合法性。利用该侦查方式获取的言辞证据，由于违反了我国刑事诉讼法关于禁止以引诱、欺骗方法收集证据的规定，属于非法证据，应当予以排除。”[38]即使“机会提供型”调查取证，也被限定在毒品犯罪等极个别领域。

调查取证方式与违法行为的严重程度是基本一致的。违法行为越严重，越有必要穷尽一切手段予以查明。同时，调查取证方式与违法行为的特点相关，技术鉴定、现场勘验等的运用都是如此。也正因为这样，才会在刑事侦查领域原则上禁止诱惑调查，仅在毒品犯罪等极个别领域允许运用机会提供型调查。相对人违反行政法规范的行为，严重性远远小于刑事犯罪行为。我们相信，也正基于此，我国法律规范没有赋予行政机关实施诱惑调查的权力。因此，实施诱惑调查既没有法律依据，也缺乏正当的法理基础，不具有合法性。

（二）当事人不知情下的调查取证

基于行政民主和法治原则，行政机关取证原则上应当让当事人知情。但有些取证，并不需要告知相对人，如行政机关向有关机关查阅当事人的档案，违章停车拍照，违法建设录像，询问有关利害关系人，以及提交鉴定等。有些取证也只能在当事人不知情的情况下才能实现。如为了避免资金不被转移，需要先行冻结存款，然后告知当事人，等。只要法律规范没有明文禁止，行政机关都可以在当事人不知情的情况下实施取证。这并不违法。

在冯钧诉上海市公安局杨浦分局交通警察支队案中，“上诉人冯钧上诉称：被上诉人并无证据证明上诉人的具体停车位置，上诉人的停车位置并未妨碍车辆、行人通行，上诉人的行为不构成违法停车。即使上诉人违法停车，被上诉人执法民警应告知上诉人立即驶离，而非罚款，被上诉人执法程序违法。”“被上诉人在一、二审庭审中，向法院提供了以下事实证据，以证明其作出的行政处罚决定合法：……2、被上诉人执勤民警工作情况说明；……5、车辆违法停放位置照片；……以上证据材料真实合法，与案件具有关联性，本院予以采信。”二审法院认为：“根据被上诉人提供的2005年4月3日上诉人的询问笔录、补充说明以及照片等证据，可以认定上诉人2005年3月20日上午在市光路中原路路口西北角、市政工地安全防围外侧停车的事实。……首先，被上诉人提供的照片可以证明，上诉人停车的位置位于市政工地防围外侧、供行人通行的道路，上诉人的停车行为已经妨碍了行人通行，构成违法停车。其次，根据上诉人本人2005年4月3日询问笔录中的陈述，被上诉人的执法民警发现上诉人违法停放车辆、开具《道路交通安全违法行为处理通知书》时，上诉人并不在车辆旁边即不在现场，故被上诉人民警开具通知书的行为并未违反法律规定。被上诉人根据上诉人的违法停车行为，对上诉人作出罚款200元的行政处罚决定，适用法律正确。被上诉人执法程序合法。”[39]

这类在当事人不知情下的取证，并非故意瞒着当事人而进行的取证，并非秘密调查取证。秘密调查取证系故意不告知当事人和外界而实施的调查取证。

（三）秘密调查取证的可能性

1、现行法律规范的规定

我国现行法律规范基本上没有明确规定秘密调查取证。即使是既具有行政管理职能又具有刑事侦查职能的国家安全机关，在法律上也只有“技术侦查措施”。《国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”技术侦察措施，就是运用各种专门的技术方法和技术装备进行的秘密侦查行为。它包括以嫌疑人通讯为对象的电话侦听和网络侦控，以嫌疑人为实施对象的秘密跟踪（守候）和密拍密录，以及以物为对象的秘密搜查和邮件检查等。十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议，公布征求意见的《国刑事诉讼法修正案（草案）》专设一节“技术侦查”。

现行法律规范，如《行政处罚法》、《行政强制法》、《治安管理处罚法》、《消防监督检查规定》、《火灾事故调查规定》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等，都没有规定行政机关是否可以秘密调查取证，甚至往往规定必须表明身份、当事人在场。但也有个别法律规范规定特定取证方式，可以以秘密方式进行。如《公安机关办理行政案件程序规定》第82条规定：“对违法嫌疑人的辨认，辨认人不愿意暴露身份的，可以在不暴露辨认人的情况下进行，办案人民警察应当为其保守秘密。”

2、秘密调查取证的条件

我们认为，行政机关在满足下列条件时可以实施秘密调查取证：

（1）秘密调查取证的目的正当。这就要求：第一，违法行为确有必要查明，且已经穷尽了其他取证手段而确有必要实施秘密调查取证。例如，对卖淫嫖娼窝点、对非法行医的，可以实施秘密调查取证。第二，秘密调查取得的证据并不作为唯一的证据用以不利行政行为。它可以作为为行政机关分析某一阶段行政违法的走向，实施行政指导。它也可以被用于个案，但必须与其他公开调查取得的证据结合用以定案，而不能作为唯一的证据定案。

（2）法律规范没有明文禁止。这里的明文禁止包括两种形式的规定：第一，法律规范明文规定行政机关不得实施秘密调查取证。第二，法律规范明文要求公开方式取证。例如，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第30条第1款明文规定：“工商行政管理机关抽样取证时，应当有当事人在场，办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具物品清单，由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。”在法律规范明文禁止实施秘密调查取证的情况下，行政机关不得实施秘密调查取证。

（3）秘密调查取证的权限。行政机关必须在自己的法定权限范围之内实施秘密调查取证。调查的权限范围，既包括组织法上的职权又包括行为法上的权限。行为法上的权限，则需要按照法定的调查手段、目的、事项和对象加以确定。否则，行政机关的调查取证不具有合法性。例如，对公民通话记录和邮件，行政机关既然没有公开检查的权力，也就没有实施秘密检查的权力。这种权力只能由法定国家机关基于法定事由行使。

（4）秘密调查取证必须获得批准。这就是说，秘密调查取证必须有严格的制度加以规范，实施秘密调查取证必须按制度获得批准。

3.秘密调查取证与公众参与

在“钓鱼执法”中，被批评为制度弊病的有有奖举报制度。[40]其实，有奖举报本身并无罪过。早在1984年，海关总署就制定了《海关奖励缉私办法》，设立了有奖举报制度。1989年，海关总署根据《海关法》的规定，修订制定了《海关对检举或协助查获违反海关法案件有功人员的奖励办法》。该办法第2条第1款规定：“对检举以及协助海关查获走私案件或违反海关监管规定案件的单位或个人，依照本办法，由海关发给奖励金。”这并没有酿成“钓鱼执法”，相反是海关执法中公众参与的一种形式。

“钓鱼执法”的祸根还是在执法者。按照要求，举报奖应当以所举报线索查证属实为奖励要件。但执法者并没有相应的证据可以用来核实，如果有证据可以核实也就不需要依赖于举报。执法者并没有设法破解这一死结，而完全依赖于举报线索执法，甚至放任举报人陷害并无违法行为的相对人。举报人则利用执法者没有相应证据的困难，陷害他人牟利。

秘密调查取证也需要公众参与，甚至秘密举报。[41]但是，举报或秘密举报线索作为证据使用，必须以所举报线索查证属实为条件。也就是说，除了所举报的线索外，还必须有其他证据相互印证形成证据链。否则，很容易滋生“钓鱼执法”。

三、推行调查取证中的担保制度

（一）行政担保契合现代社会发展

我们认为，既能实现行政目标又不过度影响相对人权益的手段是行政担保。“行政担保突出体现了行政法的精神，既能维护行政法制的尊严，又能充分尊重相对人的合法权益。行政担保是相对人对公共利益表示尊重，履行行政法上义务的一种承诺。代表公共利益的行政主体之所以信任并接受相对人的这种承诺，并非完全基于本身的主观判断和幻想，而是具有客观基础的。这个客观基础就是相对人所提供的保证人、保证金和抵押物等。相对人违背自己的承诺将会带来更为不利的法律后果。由于行政担保的存在，相对人一般不致违背自己的承诺，即使违背自己的承诺也不致损害公共利益。同时，行政担保也是行政主体对个人利益的尊重，是行政行为具有可接受性的具体体现。它既能满足相对人的合理要求，避免对相对人个人利益的不必要损害，又能使相对人主动履行其行政法上的义务和积极配合行政主体维护公共利益，实现行政目的。”[42]

（二）行政担保已有的立法实践

行政担保在调查取证中的运用，法律规范已经有所规定。《税收征收管理法》第38条第1款规定：“税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款；在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的，税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。如果纳税人不能提供纳税担保，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列税收保全措施：（一）书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款；（二）扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。”《海关行政处罚实施条例》第39条规定：“有违法嫌疑的货物、物品、运输工具无法或者不便扣留的，当事人或者运输工具负责人应当向海关提供等值的担保，未提供等值担保的，海关可以扣留当事人等值的其他财产。”

（三）行政担保的推广立法

1、行政担保立法的内容

（1）行政担保的法定情形。对行政机关需要行政强制调查权才能查明的事实而行政机关又不具有行政强制调查权的，或者行政机关尽管具有行政强制调查权但依法不能实施的，可以规定由行政机关责令相对人提供担保。对行政机关即将运用行政强制调查权予以查明的事实，相对人认为影响正常生活和生产的，可以规定由相对人向行政机关申请担保。

（2）行政担保的法定形式。第一，担保人。《公安机关办理行政案件程序规定》第178条规定了担保人的条件：“担保人应当符合下列条件：（一）与本案无牵连；（二）享有政治权利，人身自由未受到限制或者剥夺；（三）在当地有常住户口和固定住所；（四）有能力履行担保义务。”这一规定对行政担保的立法具有参考意义。第二，保证金。根据已有的立法例，对涉及人身权的保证金可以按日确定，对涉及财产权的保证金应按财产的等值确定。第三，抵押。法律规范也可以规定相对人以物抵押，以保证履行义务。

（3）行政担保的程序。法律规范应当规定行政担保的审批程序、办理和解除程序。例如，《税收征收管理法实施细则》第62条分两款规定了担保人办理担保的程序。该条第1款规定：“纳税担保人同意为纳税人提供纳税担保的，应当填写纳税担保书，写明担保对象、担保范围、担保期限和担保责任以及其他有关事项。担保书须经纳税人、纳税担保人签字盖章并经税务机关同意，方为有效。”第2款规定：“纳税人或者第三人以其财产提供纳税担保的，应当填写财产清单，并写明财产价值以及其他有关事项。纳税担保财产清单须经纳税人、第三人签字盖章并经税务机关确认，方为有效。”这些已有的担保程序规定，是行政担保立法的重要资源。

（4）违反行政担保的后果。对行政机关来说，应当依法及时解除担保，尤其应妥善保管保证金和抵押物，否则应承担赔偿责任。对相对人来说，如果违反担保规定的，则应回复到行政强制调查状态，或者承担法律责任。法律责任既可以是对保证金的没收、抵押物的变卖，也可以是对相对人（义务人或担保人）的其他处罚。

2、行政担保立法的形式

行政担保不仅仅适用于调查取证，而且还适用于相对人履行义务的其他领域。有关国家机关既可以单独就调查取证进行立法，也可以将调查取证的担保与其他履行义务的担保作统一的立法。调查取证的紧迫性和困难性因不同领域而不同。有关国家机关既可以就调查取证担保作统一的立法，如在行政执法程序中设定相应条款；也可以就某一领域的调查取证担保结合其他内容的立法加以规定，如《税收征收管理法》第38条和《海关法》第59条的规定。

有关调查取证担保，如果由中央的统一立法，当然是最理想的。在中央没有统一立法的情况下，地方立法也并非没有空间。第一，担保义务的设定不违反《立法法》的规定。在行政担保立法中，并没有设定相对人须履行的被担保义务。被担保义务即使涉及人身权的义务都是由法律、法规和规章原先设定的。例如，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第42条规定：“工商行政管理机关依据法律、法规规定采取责令当事人暂停销售，不得转移、隐匿、销毁有关财物等措施，应当经工商行政管理机关负责人批准，书面通知当事人，由当事人履行。”行政担保立法是在法律规范已设定此类义务的基础上所进行的立法，仅仅需要设定担保义务。担保义务即相对人对法律义务履行的承诺，是法律规范本身强制力和拘束力的体现。尤其是在本来即将实施强制调查的情况下，规定行政机关允许相对人提供担保而不实施强制调查，属于强制缓和，是基于服务与合作理念而对相对人的照顾。第二，违反担保规定法律责任的设定不违反有关法律规定。对违反担保规定的法律后果中，关系地方立法权限的主要是行政强制和行政处罚。对相对人违反担保规定回复到行政强制状态，只是对法律、法规规定的行政强制调查的程序安排，不属于设定。对保证金的没收、抵押物的变卖或其他行政处罚，也是《行政处罚法》允许地方性法规加以规定的。《行政处罚法》第11条第1款规定：“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。”违反担保规定的法律责任，是相对人不履行担保义务的行政处罚，而不是对违反被担保义务的行政处罚。因此，它也不违反《行政处罚法》第11条第2款的规定，即“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”

四、建立调查取证中的职务协助制度

“职务协助，是指行政主体在对某一事务无管辖权时，可以依法请求有管辖权行政主体运用职权予以协助的制度。”[43]在调查取证中运用职务协助制度，可以充分发挥已有的法律资源，降低行政成本，加强行政合作。

我国的立法对职务协助已有所规定。例如，《海关法》第12条第2款规定：“海关执行职务受到暴力抗拒时，执行有关任务的公安机关和人民武装警察部队应当予以协助。”《民用航空法》第82条第4款规定：“提供告警服务,旨在当民用航空器需要搜寻援救时,通知有关部门,并根据要求协助该有关部门进行搜寻援救｡”《上海市法律援助条例》第14条规定：“法律援助机构工作人员、办理法律援助案件的人员在承办法律援助事项时，凭法律援助机构的证明，依法调查取证和查阅、调取、复印相关资料，本市有关部门和单位应当予以协助，并免收或者减收相关费用。”

上述法律规定多属于可以请求提供职务协助或接受请求提供职务协助的规定，对职务协助的实施及其法律责任因行政程序法尚未制定而并无规定。湖南省和山东省都制定了行政程序的统一规章，对职务协助不仅仅规定了可请求和协助的情形，而且还规定了职务协助的实施和责任。《湖南省行政程序规定》第17条第1款规定：“有下列情形之一的，行政机关应当请求相关行政机关协助：（一）独自行使职权不能实现行政目的的；（二）不能自行调查执行公务需要的事实资料的；（三）执行公务所必需的文书、资料、信息为其他行政机关所掌握，自行收集难以获得的；（四）其他必须请求行政协助的情形。”第2款规定：“被请求协助的行政机关应当及时履行协助义务，不得推诿或者拒绝协助。不能提供行政协助的，应当以书面形式及时告知请求机关并说明理由。”第3款规定：“因行政协助发生争议的，由请求机关与协助机关的共同上一级行政机关决定。”第4款规定：“实施行政协助的，由协助机关承担责任；根据行政协助做出的行政行为，由请求机关承担责任。”《山东省行政程序规定》第17条第1款规定：“有下列情形之一的，行政机关应当请求相关行政机关协助：(一)独立行使职权不能实现行政目的的；(二)不能自行调查、取得所需事实资料的；(三)执行公务所需文书、资料、信息为其他行政机关所掌握，自行收集难以取得的；(四)应当请求行政协助的其他情形。”第2款规定：“被请求协助的行政机关应当及时履行协助义务，不得推诿或者拒绝。不能提供协助的，应当以书面形式及时告知请求机关并说明理由。”第3款规定：“因行政协助发生争议的，由请求机关与协助机关共同的上一级行政机关决定。”

在调查取证实践中，因职务协助而发生的案件也并不少见。在羊建仁诉江苏省东台市公安局公安限制人身自由案中，“原告系海宁市海绢纺织有限责任公司业务员，2001年8月15日下午，原告与另一业务员张海明受公司的委托在前往江苏省东合市联系采购原料业务过程中，被江苏省东台市工商局和被告工作人员连车带人扣押至工商局，接着又被带到东台市水利局招待所非法关押近3天才被放出来。事后工商局以原告个人非法经营蚕茧为由，作出将扣留的价值14.03万元的蚕茧给予没收的行政处罚。为此，原告向江苏省盐城市工商行政管理局申请行政复议，在接到复议决定书后才知道被关押是属于被告的留置行政强制措施。原告请求确认被告对原告的留置措施违法。”[44]在前文述及的盐城市环保绿洲加油城诉被告江苏省盐城质量技术监督局质量技术监督处罚案中，原告也提出了对公安机关的职务协助行为的质疑。[45]

我国全国性行政程序法的出台还需要加以时日。在2008年《湖南省行政程序规定》和2011年《山东省行政程序规定》之后，西安的行政程序规章草案也正在制定中，并已完成征求意见工作。[46]犹如政府信息公开立法一样，行政程序立法也将经历先由地方再到中央的发展过程。因此，上海在有关地方立法中对调查取证中的职务协助加以规定，是有经验可借鉴的。

五、完善调查取证的终结制度

对调查取证的终结制度，《公安机关办理行政案件程序规定》给予高度重视，设专章作了规定。该规定第203条规定：“行政案件有下列情形之一的，应当予以结案：（一）作出不予处罚决定的；（二）适用调解程序的案件达成协议并已履行的；（三）作出行政处罚等处理决定，且已执行的；（四）违法行为涉嫌构成犯罪，转为刑事案件办理的。”第204条第1款规定：“经过调查，发现行政案件有下列情形之一的，经公安派出所或者县级公安机关办案部门以上负责人批准，终止调查：（一）没有违法事实的；（二）违法行为已过追究时效的；（三）违法嫌疑人死亡的；（四）其他需要终止调查的情形。”第2款规定：“公安机关终止调查时，违法嫌疑人已被采取行政强制措施的，应当立即解除。”这些规定，值得在其他调查取证终结制度建设上借鉴。

（一）调查取证行为的性质

调查取证行为本身原则上属于行政事实行为。[47]在“农夫山泉砒霜门”事件中，[48]海口市工商局的消费警示对农夫山泉公司来说构成一个具体行政行为，但就对矿泉水的检测来看却是一个行政事实行为。行政事实行为不属于行政复议和行政诉讼的受案范围。行政复议和行政诉讼的受案范围，以行政机关的行为构成具体行政行为为前提。具体行政行为的构成，需要直接产生外部法律效果为要件。因此，复议机关或法院对因调查取证行为而提出的复议申请或诉讼，往往会以系争行为属于内部行为或不涉及起诉人权利义务为理由，认定不属于行政复议和行政诉讼的受案范围。

在曹方诉沈阳市经济委员会调查报告案中，一审法院认为，“被告沈阳市经济委员会于2004年10月所作的《关于对原市化工局工作人员曹方同志上访情况的调查报告》是受市委组织部委托经过调查后作出的内部报告，关于原告曹方问题的相关处理意见原告原单位与主管部门已有明确结论，被告沈阳市经济委员会在该报告中虽表明了被告的意见和观点，但是以调查人的身份表明的，并非依行政职权对原告曹方作出的直接影响原告权利义务的决定性意见，且该报告是向市委组织部提交的，属党政机关内部行为，故原告的该请求事项不属于行政审判权限范围，应予驳回。关于原告曹方的第二项诉讼请求，因原沈阳市化工局不是本案被告，且不符合合并审理的法定条件，故对该请求法院不予支持。”[49]一审法院的这一裁判理由，得到了二审法院的支持。

在四川蜀威审计评估事务所诉金堂县审计局侵犯经营自主权案中，被告称其所发的“整个文件是以‘意见’形式作出的，没有确定原告的权利义务关系，它不是一种具体行政行为。”法院也认为：“被告把参加清理检查金堂县审计市场会议的同志发表的意见，加以归纳整理而形成的会议纪要，并非是被告单方面作出的具体行政行为。”[50]

当然，行政事实行为造成相对人合法权益损失的，相对人可依法提起行政赔偿诉讼。

（二）行政事实行为的例外

调查取证行为原则上属于行政事实行为，但在下列四种情况下却构成具体行政行为：

1、行政强制措施

在调查取证中，行政机关无论是否作出书面决定，只要实施了具有行政强制措施特征的行为，在我国司法实践中都将被认定为行政强制措施，属于具体行政行为。[51]

2、行政担保决定

行政机关责令或允许相对人提供担保的决定，设定了相对人的担保义务和责任，构成具体行政行为。

3、基于调查所作的决定

在沈丘县交通局汽运有限公司诉上海市宝山区安全生产监督管理局调查报告案中，二审法院认为，“上诉人要求撤销的通知是宝山安全生产监督局于2007年12月17日作出的，内容为：‘上海泓元投资管理有限公司：宝山区人民政府于2007年12月3日已批复同意《“6.8”王志宜重伤事故调查报告》的有关调查处理意见。现通知你单位在7个工作日内落实处理意见。附件：《“6.8”王志宜重伤事故调查报告》’。而《“6.8”王志宜重伤事故调查报告》是“6.8”王志宜重伤事故调查组于2007年8月21日作出的，内容为事故的基本情况、事故经过、事故原因、事故责任分析及对责任者的处理建议和整改措施等。上述通知和调查报告对当事人的权利义务不产生实际影响，且调查报告是由“6.8”王志宜重伤事故调查组而非宝山安全生产监督局作出的，故上诉人的起诉不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”[52]本案中的调查报告系向宝山区政府提交的内部报告，在宝山区政府批复后仅为宝山区政府批复行为的附件即组成部分，不构成一个具体行政行为。但是，宝山区政府的批复行为却具有权利义务的内容，并需要原告在限期内履行，系基于调查取证所作的决定。这类决定与《行政处罚法》第38条所规定的行政处罚决定一样，[53]已经构成一个具体行政行为。

有时行政机关并没有基于调查报告做出一个处罚决定，而是做出了案件终结调查的决定或不经决定停止了调查。在行政处罚中，案件终结调查决定实际上属于《行政处罚法》第38条所规定的不予行政处罚决定，属于具体行政行为。在陈忠诉上海市公安局宝山分局月浦派出所终止案件调查决定案中，“上海美钻(亚太)有限公司与上海俊乾设备工程有限公司合资组建上海美钻机械设备有限公司。2005年10月19日15时左右，陈忠等六人至锦乐路500号上海美钻机械设备有限公司的车间内拍照、摄像。陈刚等认为陈忠等人的行为侵犯了公司利益和个人肖像权，要求陈忠等将照片删除，但遭到陈忠等人的拒绝，双方发生纠纷，陈刚等随即报警。16时06分，‘110’接警，月浦派出所于16时09分出警，民警于16时14分到达现场。民警在现场调查后，即对双方进行调解，不久双方各自离去。由于陈忠等人报案称陈刚等人非法限制人身自由，月浦派出所遂立案，并将相关人员带至派出所调查。月浦派出所未发现陈刚等有非法限制他人人身自由的违法事实，遂于2006年1月14日作出终止案件调查决定。陈忠不服，向原审法院起诉，要求撤销月浦派出所作出的具体行政行为。”[54]一、二审法院都认为该中止案件调查决定属于具体行政行为。在娄文辉诉上海市公安局杨浦分局四平路派出所终止案件调查决定案中，一、二法院也做出了终止调查决定属于具体行政行为的认定。[55]不经决定停止案件调查，只是没有书面决定而已，仍然具备具体行政行为的构成要件。

4、拖延调查的行为

《行政强制法》及有关单行法已经规定了行政强制措施的期限。对行政调查取证中的行政强制措施，不能无限期实施，必须依法解除。但是，法律规范几乎没有规定调查取证的期限。《行政处罚法》也没有规定行政处罚案件从立案之日起，在多长期限内作出处罚决定，因而也无法确定行政处罚中的调查取证应在多长期限内终结。但是，行政机关也不能无限期地实施调查取证。如果行政机关无限期的调查取证，可因怠于履行职责而构成行政不作为，导致相对人合法权益损害的应承担赔偿责任。在前述惠阳市秋长鸿昌五金塑胶制品厂诉深圳海关行政不作为案中，法院就是按行政不作为受理、判决的。

结 语

本研究报告认为，现行法律规范在总体上按照“谁占有事实、结果对谁有利，谁就应承担举证责任”的原则，对行政机关和相对人的举证责任进行了配置。对公民合法权益具有重要影响的并非任意调查而是强制调查。基于《行政强制法》的实施，行政调查中的行政强制措施日益有限，现行不符合要求的行政强制措施需要清理，行政机关及其他国家机关应避免规则抄袭和制度设计中的不当联结。行政机关实施行政强制调查，应严格遵循法定的职权要件、目的要件、对象要件、事项要件和程序要件，并遵循必要、适当原则。行政机关的诱惑调查取证不具有合法性，但秘密调查取证确具有必要性，其他当事人不在场的调查取证并非秘密调查。行政机关的调查取证，还需要完善相对人的举证责任制度和调查取证终结制度，建立行政担保制度和职务协助制度。地方立法建立行政担保制度和职务协助制度，并不违反法律规定。行政机关的调查取证行为原则上属于行政事实行为，不属于行政复议和行政诉讼受案范围。但是，行政机关在调查取证中所作的行政强制措施和行政担保决定，拖延调查的行为，以及基于调查所作的决定，可以构成具体行政行为。

行政调查与取证制度的问题除本报告所讨论的以外还有很多，如调查信息的公开和保密，技术性很强的检测、鉴定和勘验，案件的移送，以及行政强制措施实施中的保管责任和查封、扣押程序等。但有的系需要相关领域的研究，有的并非本课题最重要的内容。同时，有些内容也受本课题研究时间和课题组成员研究能力的限制，没有展开讨论。

编后语：首先，课题组通过数据库检索，梳理了现行法律、法规和规章中有关行政调查举证责任的配置，概括出了立法中所体现的“谁占有事实、结果对谁有利，谁就应承担举证责任的原则”。此外，课题组通过对有关行政强制调查法律规定和行政强制调查案例的结合研究，提出了行政机关实施行政强制调查应严格遵循职权要件、目的要件、对象要件、事项要件、程序要件以及合理原则即必要、适当原则。最后，课题组提出了今后完善行政强制调查和取证制度的对策，主要包括：行政机关的诱惑调查取证不具有合法性，但有限的秘密调查取证确具有必要性；行政机关的调查取证，还需要完善相对人的举证责任制度和调查取证终结制度，建立行政担保制度和职务协助制度等。

执笔人简介：

叶必丰，男，现为上海交通大学法学院教授。

韩思阳，男，现为上海师范大学讲师。

徐 涛，男，现为上海交通大学法学院博士研究生。

何 渊，男，现为上海交通大学法学院副教授。

（责任编辑：陈素萍 核稿：刘莹）

[1] 参见齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第171页。

[2] 如皋市人民法院行政判决书，(2001)皋行初字第37号。

[3] 上海市第二中级人民法院行政判决书，（2004）沪二中行终字第310号。

[4] 宁波市中级人民法院行政判决书，（2006）甬行初字第3号。

[5] 汤俪瑾：《论行政调查的类型化》，载《西部法学评论》2010年第1期。

[6] 参见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，武汉大学出版社2008年版，第273页。

[7] 参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第328-329页。

[8] 叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，武汉大学出版社2008年版，第274页。

[9] 参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2010年版，第228页。

[10] 参见占善刚、刘显鹏：《证据法论》，武汉大学出版社2009年版，第38-42页

[11] 参见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，武汉大学出版社2008年版，第273页；傅士成：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第268-269页。

[12] 参见叶必丰：《规则抄袭或细化的法解释分析——部门规则不能规定应急征用补偿》，载《法学研究》2011年第6期。

[13] 上海市第二中级人民法院行政判决书，（2005）沪二中行终字第382号。

[14] 《丰祥公司诉上海市盐务局行政强制措施案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第1期。

[15] 参见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，武汉大学出版社2008年版，第140-143页。

[16] 上海市第二中级人民法院行政判决书，（2005）沪二中行终字第409号。

[17] 参见李泓冰：《上海"钓鱼执法"案将开庭 背后"利益链"曝光》，载中国普法网；佚名：《上海闵行交通队“钓鱼案”两年时间就入账5000万》，载http://lvyou.wanjingchina.com/a/200910/17/40-65425.htm。最后访问日期：2011年12月5日。

[18] 上海市第一中级人民法院行政判决书，（2009）沪一中行终第字320号。

[19] 参见[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第55页以下。

[20] 《丰祥公司诉上海市盐务局行政强制措施案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第1期。

[21] 《丰祥公司诉上海市盐务局行政强制措施案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第1期。

[22] 深圳市中级人民法院行政判决书，[2000]深中法行初字第123号。

[23] 上海市第一中级人民法院行政裁定书，（2009）沪一中受终第字35号。

[24] 参见上海市徐汇区人民法院行政判决书，（2003）徐行初字第67号；上海市第一中级人民法院行政判决书，（2003）沪一中行终字第194号；叶必丰：《严重不合理的正常人判断》，载《行政法学研究》2012年第1期。

[25] 参见上海市第一中级人民法院行政裁定书，（2009）沪一中受终第字35号。

[26] 参见周其俊：《消防员救火破门要赔偿？一市民与消防部门争议引起社会关注》，载《文汇报》2006年10月11日。

[27] [德]汉斯·j.沃尔夫等：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第444页。

[28] 参见刘珊元：《水行政执法工作中的难点问题与对策》，载《水政水资源》2011年第2期；方城县物价局：《价格行政执法存在的问题及对策》，载http://www.hnfzw.gov.cn/news/20094/2009428162117110.shtml；苏磊：《取证难，噪音污染“没治”了？》，载《南充日报》2009年5月28日；《湖州日报》记者：《噪音扰民取证难》，载《湖州日报》2011年9月19日；啊伟：《广州垃圾分类管理规定下月施行 面临取证难》，载《广州日报》2011年3月30日；刘德生：《东台法院对行政机关“取证难”的问题向政府提出司法建议》，载http://www.jsfy.gov.cn/llyj/sfjy/2010/04/29162439088.html；陈强：《执法部门打击地下炒汇炒金多遭遇取证难问题》，载《羊城晚报》2011年08月27日；全杰等：《广州控烟9个月首开罚单50元 取证难依是执法障碍》，载《广州日报》2011年7月1日；王涛：《对城管行政执法工作中取证难问题的思考》，载http://www.hefei.gov.cn/n1105/n32773/n88205/n88790/14563790.html。网络文献最后访问日期：2011年12月19日。

[29] 江苏省盐城市亭湖区人民法院行政判决书，（2007）亭行初字第0059号。

[30] 参见唐建光：《2003年06月23日：孙志刚死亡真相》，载《新闻周刊》2004年10月02日。

[31] 参见佚名：《解决环境污染取证难 云南首个环保检察机构成立》，载http://www.zhb.gov.cn/zhxx/gzdt/200812/t20081209_132174.htm。最后访问日期：2011年12月19日。

[32] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第67页。

[33] 参见姜明安等主编：《行政案例精析》，中国人民公安大学出版社1991年版，第10-14页；陈文飞：《行政执法中“诱惑调查”是否合法？》，载《政治与法律》2001年第4期。

[34] 参见顾佳赟等：《上海“钓鱼”》，载《瞭望东方周刊》2009年10月26日。

[35] 参见申亚欣：《专家解读“钓鱼执法”：缺少正当性的执法是“公权敲诈”》，载http://society.people.com.cn/gb/10278183.html，最后访问日期：2011年12月9日；周刚志：《论行政调查取证行为之合法性控制》，载《江苏行政学院学报》2010年第2期。

[36] 参见陈阳：《行政法视野下的诱惑调查及其法律规制》，载《甘肃政法学院学报》2010年第5期。

[37] 福建省南平市中级人民法院刑事判决书，（2006）南刑终字第128号。

[38] 冉容等：《吴晴兰非法出售珍贵、濒危野生动物案 ——“犯意诱发型”案件如何处理》，载《刑事审判参考》2010年第1集。

[39] 参见上海市第二中级人民法院行政判决书，(2006)沪二中行终字第19号。

[40] 参见张然等：《俞正声:钓鱼执法祸起有奖举报》，载《京华时报》2010年03月08日。

[41] 参见卞民德：《南昌“悬赏”征集不文明交通违法照片引争议》，载《人民日报》2010年7月12日 ；黑格：《“线人”的合法边界》，载《南方都市报》2011年03月15日。

[42] 叶必丰等：《论行政担保》，载《政法论丛》1997年第4期。

[43] 叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第124页。

[44] 浙江省海宁市人民法院行政判决书，（2002）海行初字第2号。

[45] 参见江苏省盐城市亭湖区人民法院行政判决书，（2007）亭行初字第0059号。

[46] 参见《关于征求对<西安市行政程序规定>（征求意见稿）意见的公告》，载http://www.xa.gov.cn/structure/xwzx/tzgnr_zwzy1096269_1.htm，最后访问日期：2011年12月12日。

[47] 参见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第141页以下。

[48] 参见《海南省工商行政管理局关于海口市工商局抽检农夫山泉和统一企业饮料事件的调查情况通报》，载http://www.21food.cn/html/news/35/535846.htm，最后访问时间：2011年11月24日。

[49] 沈阳市中级人民法院行政判决书，[2005]沈行终字第215号。

[50] 四川蜀威审计评估事务所诉金堂县审计局侵犯经营自主权案，载最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选（行政卷）》上，中国法制出版社2000年版，第720页。

[51] 参见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第142页。

[52] 上海市第二中级人民法院行政裁定书，(2008)沪二中受终字第56号。

[53] 参见上海市第二中级人民法院行政判决书，(2008)沪二中行终字第237号。

[54] 上海市第二中级人民法院行政判决书，(2006)沪二中行终字第340号。

[55] 上海市第二中级人民法院行政判决书，(2006)沪二中行终字第213号。