《政府法制研究》2016年第9期（总第289期）

政府视野下的地方立法需求研究

● 本课题的研究定位：研究政府行政管理的立法需求项目；研究政府规章需要依托地方性法规的立法需求；研究现有地方性法规需要新制定的项目；研究地方性法规原来属于创制性、先行性的项目，随着国家上位法出台后，需要转化为实施性立法的项目。

● 本市四大领域地方性法规、政府规章现状的综合评估结论：城建领域的政府立法相对完备，政府规章与地方性法规的配套性好；经济领域的创制性立法，尤其是先行性立法的比例相对较高，政府规章与地方性法规的配套比例较低；社会领域的地方立法情况最为复杂，政府实施性立法中增设相对人义务的情况相对较多；规范政府自身行为的立法亟需加强。

● 课题认为现行有效的政府规章中涉及到的需要通过本市地方人大授权或在立法规划和立法计划中予以考虑的政府规章项目，涉及到39件；原为创制性现需转化为实施性的地方性法规项目有9件；建议新制定地方性法规的项目有12件。

《政府法制研究》

2016年第9期（总第289期）

编委会主任：刘 平

编委：陈素萍 陈书笋 史莉莉 王松林 王天品 赵如松

刘 莹

地址：普安路189号曙光大厦19楼上海市行政法制研究所

邮编：200021

电话：（021）63840988×1923

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印刷：上海华教印务有限公司

印刷日期：2016年9月18日

政府视野下的地方立法需求研究[1]

课题组长：刘平

课题组成员：

执笔人：

一、研究的基本定位与方法

（一）研究的基本定位

十八届四中全会决定明确提出“立法主动适应改革和经济社会发展需要。”“十三五”时期是上海基本建成“四个中心”和社会主义现代化国际大都市的关键时期。在这一关键时期，地方立法如何适应上海改革和经济社会发展的需要，就更为关键。政府部门作为法律实施的重要主体，对法律需求有着更为直接的感知。在此背景下，上海市行政法制研究所受上海市人大常委会委托，从政府视野出发，调查和研究“十三五”时期及更长时期上海地方立法的需求，对推进本市重要领域地方性法规的立改废、形成本市地方立法框架、促进“十三五”改革决策与立法决策相衔接，具有非常重要的意义。

本课题作为市人大“十三五”立法规划的一个子课题，课题组将研究主要定位于以下四个方面：一是立足于研究政府行政管理的立法需求项目，即涉及行政管理的地方性法规和政府规章；二是立足于研究政府规章需要依托地方性法规的立法需求，包括现行有效的政府规章需要上升为地方性法规的项目，政府规章可以合并上升为地方性法规的项目，政府规章需要由地方性法规特别授权的项目；三是对现有地方性法规需要新制定的项目进行研究，而对现有地方性法规需要修订的项目不作研究；四是研究地方性法规原来属于创制性、先行性的项目，随着国家上位法出台后，需要转化为实施性立法的项目。

（二）研究的方法

本课题主要采用了以下研究方法：

1、文献研究法。以《立法法》及有关地方性法规和地方政府规章立法权限的研究资料以及大量的本市地方性法规和地方政府规章文本为研究材料，通过阅读、梳理、归纳、分析和推理等方法，开展本课题研究。

2、归纳分析法。课题组按照地方性法规、政府规章所涉及的领域、立法的类型、在执法中的使用情况等标准，分类对本市现行有效的地方性法规和政府规章进行了梳理。

3、比较研究法。为对本市现行有效地方性法规、政府规章的制定情况进行全面准确的判断，课题组采用了比较研究方法，即纵向上与法律、行政法规进行了对比，以判断地方性法规、政府规章的立法权限问题；横向上与兄弟省市的地方性法规和政府规章进行了比较，以判断本市地方性法规、政府规章是否需要进行调整。

4、问卷调查法。课题组面向本市市级层面的主要行政管理部门发放了两份调查问卷，即，《部门执法依据现状问卷调查》、《部门立法需求问卷调查》形式，共计40份。对政府相关部门尤其是重点领域的地方立法需求进行了摸底。

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自2015年3月15日《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）修正后，其就地方立法权限特别是地方政府规章立法权限的规定，引起了立法工作者的广泛关注和热烈讨论。在《立法法》修正的大背景下，研究地方立法权限，对于当前的地方立法工作至关重要。

（一）地方性法规的立法权限分析

《立法法》第73条第一款规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”第二款规定：“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”根据上述两款的规定，地方性法规的立法权限包括如下三类：

1、实施性立法：即为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项。在有上位法的情况下，为保证法律和行政法规的实施，地方性法规可以制定执行性的、具体化的规定。即在不与上位法相抵触的前提下，对上位法比较概括和原则的规定，根据本行政区的实际情况进行具体化的规定，从而更好地根据实际情况执行法律和行政法规。

2、自主性立法：地方性事务中需要制定地方性法规的事项。一般而言，地方性事务不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律或行政法规来进行统一规范。地方性法规的自主性主要体现为以立法的形式自主解决应由地方自己解决的问题，以及在国家立法普适性之下不可能有针对性或有效解决的本地实际问题。

3、先行性立法：在全国人大及其常委会专属立法权之外，中央尚未立法的事项。全国人大及其常委会的专属立法权是地方立法的“禁区”（主要体现在《立法法》第八条），无论中央是否立法，这部分领域地方立法都没有权限进行规定，否则就是越权的。而对于全国人大及其常委会专属立法权以外、中央尚未制定法律和行政法规的事项，允许地方先行制定地方性法规。这也可以成为中央与地方共有立法权领域。当然，属于全国统一管理的事项，地方性法规也不宜进行规定。

（二）地方政府规章的立法权限分析

《立法法》第82条第二款规定：“地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。”第五款规定：“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”根据上述规定，地方政府规章的立法权限主要包括如下三类：

1、实施性立法：执行法律、行政法规、地方性法规的规定。地方政府规章的主要任务是执行法律、行政法规、地方性法规的规定,对上述上位法进行具体化、细则化。相应的，地方政府规章以实施性立法为主。

2、自主性立法：对本行政区域内的具体行政管理事项进行立法。除了对上位法进行具体化、细则化外，地方政府规章可以制定“属于本行政区域的具体行政管理事项”，即自主性立法。

3、有限的先行性立法：对地方性法规调整事项，先行制定临时性政府规章。地方政府规章的先行性立法权限十分有限，换句话说，其制定条件比较严格：第一，制定地方性法规但条件尚不成熟；第二，基于行政管理的迫切需要。同时，实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请制定地方性法规。此外，根据《立法法》第82条第六款的规定，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

（三）地方性法规和地方政府规章的立法权限比较分析

地方政府规章与地方性法规相比，其立法权限在实施性和创制性立法上都有所不同。

在实施性立法方面，《立法法》规定，地方性法规可以对“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”进行立法（《立法法》第73条第一款第一项）；地方政府规章可以对“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”进行立法（《立法法》第82条第二款第一项）。很明显，《立法法》强调了地方性法规可以“根据本行政区域的实际情况”制定，实际上赋予了地方性法规更大的立法空间。政府规章则严格规范在实施性细化领域。

在自主性和先行性立法方面，地方性法规的制定归属于我国立法系统，其行为本身是国家立法权在地方的体现，是在与宪法、法律不相抵触的前提下对地方意志的一种表达，因此，其在自主性和先行性立法领域有“完整”的制定权。而地方政府规章的制定归属于我国行政系统，是行政权行使过程中依行政程序进行的，是在遵守宪法、法律、行政法规和地方性法规的基础上，对地方行政意志的体现，因此，其在自主性和先行性立法领域的制定权均是“有限”的。

正是由于地方政府规章立法权限的有限性，特别是《立法法》修订后，对地方政府规章的权限进行了更为严格的规定，使得我们在研究地方立法需求的过程中，有必要对现行的地方政府规章进行梳理，并针对出现的超越地方政府规章立法权限的情形，提出上升为地方性法规、由地方性法规进行授权等解决路径。

需要说明的一点是，在法理上，自主性立法和先行性立法可以统称为创制性立法。尽管《立法法》对自主性立法和先行性立法分别进行了规定，但是通过对立法实践的考察，按照《立法法》起草者将地方性事务界定为具有地方特色事务的理论，实践中也无法使用“地方特色”标准去区分地方性事务与非地方性事务，也就无法对自主性立法和先行性立法进行清晰的边界划定。因此，本课题在研究本市的地方性法规和地方政府规章的立法需求时，统一按照实施性立法和创制性立法的分类标准展开梳理和研究。

我国的法律体系是由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。本市的地方立法，人大一般将其分为内务司法、财政经济、农业农村、教科文卫、城建环保、侨民宗和外事、人大自身建设七个领域。从本市政府立法工作体制来看，本市的行政立法可以分为经济、社会、城建和政府共同行政行为四个领域。其中，经济领域的立法既包括部门法意义上的经济法，也包括本市促进和规范管理经济领域的行政法。社会领域的立法既包括部门法意义上的社会法，也包括与改善民生直接相关的行政法。前者包括劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障等方面的地方立法，后者包括与民生紧密相关的教育、医疗卫生、养老、社会管理、文化发展等方面的立法。本市城市建设和环境保护领域的立法基本都属于行政法范畴，范围涉及城乡规划、基础设施建设、市政管理、环境生态保护等。政府共同行政行为领域属于行政法范畴，主要指向政府共同行政行为的规范和监督。本课题研究是以经济、社会、城建和政府共同行政行为四个领域的分类方法为基础的。

（一）地方性法规的总体状况

经统计，截止2015年12月底，本市现行有效的地方性法规（包括法律性问题决定）184件。其中，属于经济、社会、城建和政府共同行政行为四个领域的地方性法规164件，占89%。对于164件地方性法规，课题组将其分为创制性和实施性两大类。分类按照每件地方性法规第一条是否列明具体的法律、行政法规为标准。凡未列明具体法律、行政法规的，为创制性；列明具体法律、行政法规的，为实施性。经统计，164件地方性法规中，创制性51件，占31%；实施性立法113件，占69%。创制性51件中，随着新的法律、行政法规的出台，其中8件需要转化为实施性。实施性立法113件中，实施法律的73件，占65%；实施行政法规的22件，占19%；实施法律、行政法规的18件，占16%。

（二）分领域的现状评估

1、经济领域。目前，在经济领域现行有效的地方性法规共40部。其中，属于实施性的24件，占60% ，属于创制性的16件，占40%，在四个领域中，占比最高。在前述16件创制性法规中，《上海市价格管理条例》出台时国家尚未制定相应的法律或者行政法规，目前价格法已出台，但条例还没有修改。

从16件创制性规定来看，其制定出台主要基于以下几方面的原因：一是围绕“四个中心”建设，为相关工作提供法制保障而制定地方性法规。此类规定共有4件，分别是：《上海市推进国际金融中心建设条例》、《上海市口岸服务条例》、《上海市推进国际贸易中心建设条例》和《上海市人民代表大会常务委员会关于在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》。二是为推动本市特定开发区或者产业园区的建设发展而制定相地方性法规。此类规定共有2件，分别是：《上海市经济技术开发区条例》和《上海市漕河泾新兴技术开发区暂行条例》。三是为贯彻落实创新驱动发展战略，推动本市科技发展而制定地方性法规。此类规定共有3件，分别是：《上海市鼓励引进技术的吸收与创新规定》、《上海市促进大型科学仪器设施共享规定》和《关于促进创新驱动、转型发展的决定》。四是为适应本市对某一领域或事务的具体管理需要，先于法律、行政法规制定地方性法规。此类规定共有7件，分别是：《上海市水产养殖保护规定》、《上海市价格管理条例》、《上海市酒类商品产销管理条例》、《上海市人民代表大会常务委员会关于加强本市基础通信管线管理的决定》、《上海市经纪人条例》、《上海市商品交易市场管理条例》和《上海市促进电子商务发展规定》。

2、社会领域。目前，在社会领域现行有效的地方性法规共68件。其中，属于实施性的51件，占75% ，属于创制性的17件，占25%。在创制性的17件法规中，有5件在制定时为创制性，但之后国家出台了相关的法律、行政法规，需要转化为实施性立法。

总体来看，社会领域地方立法具有以下两个特点：一是创制性立法中，真正属于地方性事务的自主性立法较少，大部分属于先行性立法。随着国家法律法规的不断健全，一些创制性立法需要适时转化为实施性立法，因此，法规修订的压力较大。二是目前社会领域的政府规章较多，很多应当制定地方性法规的事项，仍由政府规章在调整。随着新《立法法》对地方性法规和政府规章立法权限的明确，很多政府规章需要上升为地方性法规，或者由地方性法规进行授权。

3、城建领域。目前，在城建领域现行有效的地方性法规共48件。其中，属于实施性的35件，占73% ，属于创制性的13件，占27%。在创制性的13件法规中，有3件在制定时为创制性，但之后国家出台了相关的法律、行政法规，需要转化为实施性立法。

总体来看，城建环保领域地方性法规框架体系已基本形成，主要管理领域大多都已制定地方性法规。今后主要的立法需求是修订相关法规，需要新制定的法规数量较少。以交通领域为例，公交、轨道、出租汽车、机场、港口、航道、公路、道路运输和水路运输等都已制定相应法规，近年来主要开展了一些修正或修订工作。从《上海市十四届人大常委会五年立法规划（2013年—2017年）》城建领域立法情况来看，7件正式项目中仅有《上海市生活垃圾分类减量管理条例》为新制定项目，12件预备项目、调研项目也仅有《上海市土壤污染防治修复管理条例》等4件新制定法规项目。

4、政府共同行为领域。目前，在政府共同行为领域现行有效的地方性法规共8件。其中，属于实施性的4件，占50% ，属于创制性的法规4件，占50%。这些规范政府共同行为领域的地方性法规范围涉及组织法、抽象行政行为监督、预算和审计监督和城市管理行政执法等方面。

总体来看，本市规范政府共同行为领域的地方性法规不够完备，缺口较大。对于政府的主要具体行政行为如行政处罚、行政许可和行政强制都没有相应的立法。与其他省市相比，这一领域的地方性法规数量也有一定的差距。例如，在行政执法方面，吉林、湖南、湖北、山西、辽宁、福建、河南均制定有行政执法条例，天津、重庆、山东制定有行政执法监督条例，重庆、广东、辽宁制定有行政执法责任制条例等。

经梳理，截止2015年12月31日，本市现行有效的政府规章共有266件。课题组从不同角度对这266件政府规章进行了梳理分析，并在梳理分析的基础上，对本市现行有效的政府规章的现状作出了基本的结论性判断。

（一）梳理的基本结果

为从整体上了解和掌握本市现行有效的266件政府规章的基本情况，课题组从政府规章的立法性质和立法所涉及的领域两个角度，对本市现行有效的政府规章在立法属性及立法领域分布的情况进行了梳理。梳理结果如下：

1、关于立法性质的梳理结果。在实践中，从立法性质的角度，习惯上将地方政府立法分为实施性立法和创制性立法两大类型。按照这一分类标准进行梳理，本市现行有效的政府规章在立法性质上可以分为三种情况：一是具有上位法依据、属于实施性立法的政府规章，共有198件，占比为74.44%，其中，包括虽然整体上属于实施性立法，但是，在具体内容上存在超越上位法依据、增设相对人义务或增加行政管理部门权限的政府规章13件，在实施性立法中的占比6.57%。二是制定时无上位法依据、属于创制性立法，但目前相关上位法已经制定出台的政府规章8件，占比为3.01%；三是目前依然没有明确上位法依据、属于创制性立法的政府规章共有60件，占比为22.55%。

2、关于立法所涉及领域的梳理结果。根据政府立法所涉及的内容和领域的不同，经梳理，266件政府规章在四大领域的具体分布情况如下：属于经济领域的政府规章共有60件，占比为22.56%；属于城建领域的政府规章共有106件，占比为39.85%；属于社会领域的政府规章共有78件，占比为29.32%；属于规范政府自身行为的政府规章共有22件，占比为8.27%。

（二）分领域的梳理结果

为进一步了解和掌握四大领域政府立法，在立法性质上的基本分布情况，课题组又分领域对本市现行有效的266件政府规章进行了梳理。具体梳理结果如下：

1、经济领域。本市现行有效的属于经济领域的60件政府规章，在立法性质上的基本分布情况如下：一是属于实施性立法的有35件，占比为58.33%。其中，包括有上位法依据，但是，在具体内容上存在增设相对人义务的政府规章1件，即：《上海市活禽交易管理办法》。二是制定时无上位法依据，属于创制性立法，但是，目前相关上位法已经出台的政府规章5件，占比为8.33%。三是目前依然没有相应上位法依据，属于创制性立法的政府规章共有20件，占比为33.33%。

2、城建领域。本市现行有效的属于城建领域的106件政府规章，数量最多，在立法性质上的具体分布情况如下：一是属于实施性立法的有88件，占比为83.02%。其中，包括有上位法依据，但是，在具体内容上存在增设相对人义务的政府规章5件，具体包括：《上海市实施〈中华人民共和国环境影响评价法〉办法》、《上海市餐厨废弃油脂处理管理办法》、《上海市建筑垃圾和工程渣土处置管理办法》、《上海市建筑玻璃幕墙管理办法》、《上海市居住房屋租赁管理办法》。二是制定时无上位法依据，属于创制性立法，但是，目前相关上位法已经出台的政府规章1件。三是属于创制性立法的政府规章共有17件，占比为16.04%。

3、社会领域。本市现行有效的属于社会领域的78件政府规章，在立法性质上的具体分布情况如下：一是属于实施性立法的共有55件，占比为70.52%。其中，包括有上位法依据，但是具体内容存在增设相对人义务的政府规章6件，即：《上海市食品安全追溯管理办法》、《上海市生活饮用水卫生监督管理办法》、《上海市非机动车管理办法》、《上海市生猪产品质量安全监督管理办法》、《上海市集体用餐配送监督管理办法》、《上海市社会公共安全技术防范管理办法》，在实施性立法中的占比为10.91%。另外，还有1件属于增加行政管理部门权限立法的政府规章，即《上海市公共场所人群聚集安全管理办法》。二是制定时无上位法依据，属于创制性立法，但是，目前相关上位法已经出台的政府规章2件，占比为2.56%。三是属于创制性立法的政府规章有21件，占比为26.92%。

4、规范政府自身行为领域。本市现行有效的属于规范政府自身行为的22件政府规章，在立法性质上的具体分布情况如下：一是属于实施性立法的政府规章共有20件，占比为90.91%。二是属于创制性立法的政府规章，共有2件，占比为9.09%。

（三）按立法性质梳理的情况

为更加细致地了解和掌握实施性立法和创制性立法的具体构成情况，课题组又按照立法的性质对本市现行有效的266件政府规章进行了梳理。具体梳理结果如下：

1、实施性规章。本市现行有效的属于实施性立法的198件政府规章，经进一步的梳理，在上位法依据方面的具体情况如下：一是以法律为制定依据的29件，占比为14.65%，其中，经济领域6件、城建领域7件、社会领域10件、规范政府自身行为领域6件。二是以法律、行政法规为制定依据的28件，占比为14.14%，，其中，经济领域5件、城建领域6件、社会领域9件、规范政府自身行为领域8件。三是以法律、地方性法规为制定依据的25件，占比为12.63%，，其中，经济领域3件、城建领域15件、社会领域6件、规范政府自身行为领域1件。四是以法律、行政法规、地方性法规为制定依据的8件，占比为4.04%，，其中，经济领域1件、城建领域6件、规范政府自身行为领域1件。五是以行政法规为制定依据的38件，占比为19.19%，，其中，经济领域15件、城建领域10件、社会领域11件、规范政府自身行为领域2件。六是以行政法规、地方性法规为制定依据的13件，占比为6.57%，，其中，城建领域10件、社会领域3件。七是以地方性法规为制定依据的47件，占比为23.74%，其中，经济领域5件、城建领域34件、社会领域6件、规范政府自身行为领域2件。八是以相关制度规定作为制定依据的有10件，占比为5.05%，主要是社会领域中有关社会救助、社会保险的政府规章。

2.创制性规章。对于本市现行有效的属于创制性立法的60件政府规章，经进一步梳理，经济领域有20件，占比为33.33%，城建领域有17件，占比为28.33%，社会领域有21件，占比为35%，规范政府自身行为领域的2件，占比为3.34%。这61件属于创制性立法的政府规章可以分为两种情况：一是属于政府自主性立法的共有40件，在属于创制性立法的政府规章中的占比为66.67%。其中，经济领域有7件，在经济领域创制性立法中的占比为35%。具体包括：《上海市设备监理管理办法》、《上海市禁止制造销售使用简陋锅炉和非法改装常压锅炉的规定》、《上海市撤制村、队集体资产处置暂行办法》、《上海市商品条码管理办法》、《上海市组织机构代码登记管理办法》、《上海市金山——吴泾乙烯管线保护办法》、《上海市外商投资企业投诉及处理办法》。城建领域的17件创制性立法全部属于这种情况，具体包括：《上海市道路指示牌管理规定》、《上海市贷款道路建设车辆通行费征收管理办法》、《上海市内环高架路和南北高架路专营管理办法》、《上海市延安高架路专营管理办法》、《上海市徐浦大桥专营管理办法》、《上海市沪嘉高速公路专营管理办法》、《上海市打浦路隧道、南浦大桥和杨浦大桥专营管理办法》、《上海市延安东路隧道专营管理办法》、《关于出售公有住房的暂行办法》、《上海市城市网格化管理办法》、《上海市建设工程文明施工管理规定》、《上海市城市道路架空线管理办法》、《上海市城市道路与地下管线施工管理暂行办法》、《上海市南京路步行街综合管理暂行规定》、《上海市农村村民住房建设管理办法》、《上海市城市雕塑建设管理办法》、《上海市城市道路与地下管线施工管理暂行办法的补充规定》。社会领域共有14件，在社会领域创制性立法中的占比为66.67%，具体包括：《上海市居住证管理办法》、《上海市实有人口服务和管理若干规定》、《上海市集中空调通风系统卫生管理办法》、《上海市门弄号管理办法》、《上海市婚姻介绍机构管理办法》、《上海市公共文化馆管理办法》、《上海市港澳居民及华侨暂住证管理办法》、《上海市爱国卫生工作管理规定》、《上海市体育场所管理办法》、《上海市除四害工作管理暂行规定》、《上海市引进国外专家暂行办法》、《上海市职业介绍管理暂行规定》、《上海市蓝印户口管理暂行规定》、《上海市仓库防火管理规定》。规范政府自身建设领域的2件创制性立法也全部属于这种情况，即《上海市行政执法证管理办法》、《上海市人民政府关于市人民政府奖励工作审批手续的补充规定》。

二是属于先行性的立法，即非属国家专属立法权限，但国家和本市人大均未立法，而市政府根据本市改革发展和城市管理的实际需要而先行探索的立法，共有20件，在属于创制性立法的政府规章中的占比为33.33%。主要分布在经济领域和社会领域。其中，经济领域共有13件，在经济领域创制性立法中的占比为65%。具体包括：《上海市展览业管理办法》、《上海市食用农产品安全监管暂行办法》、《上海市临港地区管理办法》、《上海市化学工业区管理办法》、《上海浦东机场综合保税区管理办法》、《上海市长兴岛开发建设管理办法》、《洋山保税港区管理办法》、《上海市出口加工区管理办法》、《上海市促进张江高科技园区发展的若干规定》、《上海市陆家嘴金融贸易中心区综合管理暂行规定》、《上海市股份合作制企业暂行办法》、《上海市外高桥保税区人员和车辆入出管理办法》。社会领域共有7件，在社会领域创制性立法中的占比为33.33%，具体是指《上海市公共场所外国文字使用规定》、《上海市公共图书馆管理办法》、《上海市医患纠纷预防与调解办法》、《上海国际旅游度假区管理办法》、《上海市企业欠薪保障金筹集和垫付的若干规定》、《上海市见义勇为人员奖励和保护办法》、《上海市社会救助办法》。

3、制定时无上位法依据，属于创制性立法，但是，目前相关上位法已经出台的政府规章8件。一是属于政府自主性立法的共有6件。其中，经济领域有3件，即《上海市城市电网建设和供电用电管理暂行规定》、《上海市个体工商户管理规定》、《上海市技术合同登记管理暂行办法》。城建领域1件，即《上海市深井管理办法》。社会领域2件，即《上海市仓库防火管理规定》和《上海市露天仓库消防安生管理规定》。二是属于先行性的政府立法共有2件，均属于经济领域，即《上海市企业信用征信管理试行办法》、《上海市个人信用征信管理试行办法》。

（四）规章评估结论

通过从不同角度的梳理与分析，课题组对本市现行有效政府规章的总体性评估判断如下：

一是以实施性立法为主，占比达到74.44%，接近现行有效政府规章总量的四分之三，其中，实施性立法中增设相对人义务或增加行政机关权限的政府规章只有13件，在实施性立法数量中的占比6.57%。因此，按照新修订《立法法》的要求，需要地方人大立法授权的政府规章量并不大。

二是创制性立法中以自主性立法为主，占比达到66.67%，是创制性立法数量的三分之二，而其余的属于先行性立法的政府规章中还有部分属于因改革或城市管理实际而出台的过渡性的规定，因此，需要上升为地方性法规的政府规章数量也有限。

为更加具体地为本市人大“十三五”立法规划提供数据支撑，更加合理地分配本市的地方立法资源，根据梳理与分析情况，课题组分别对本市四大领域地方性法规、政府规章的现状作出如下综合评估结论：

一是，城建领域的政府立法相对完备，政府规章与地方性法规的配套性好。从立法数量上来看，城建领域政府规章的数量最多，有106件，占比接近40%。从立法性质来看，城建领域实施性立法的比例达到83.02%，而且17件创制性立法全部是自主性立法。从与地方性法规的配套情况来看，本市属于城建领域的地方性法规的数量为54件，政府规章中属于实施性立法的件数为88件，政府规章的数量是地方性法规的1.6倍，而政府规章的制定依据为地方性法规或上位法依据中包括地方性法规的有65件，占比为73.86%。也就是说，在城建领域，基本实现了每一部地方性法规都有1件政府规章作为实施性配套。从立法具体内容来看，内容涵盖了交通、环保、水务（海洋）、市容绿化、房屋管理、基础建设、规划国土、民防建设等九个领域，可以说，全面涵盖了本市目前城市建设的各个领域。

二是，经济领域的创制性立法，尤其是先行性立法的比例相对较高，政府规章与地方性法规的配套比例较低。仅就政府规章而言，创制性立法在经济领域中所占的比例是33.33%，如果加上制定时属于创制性立法的5件，比例已经超过了40%，是最高的，而城建、社会和政府自身建设三个领域创制性立法在各自领域的占比分别为16.98%、29.48%和9.09%；从经济领域创制性立法的构成来看，先行性立法比例非常高，达到65%；从四大领域先行性立法的分布情况来看，经济领域所占比例也是65%，远远超过了社会领域35%的先行性立法的比例。另一方面，本市经济领域政府规章与地方性法规的配套比例相对较低。在35件实施性政府规章中，制定依据为地方性法规或包含地方性法规的数量为9件，而本市经济领域的地方性法规数量为42件。目前，本市经济领域中属于实施性立法的政府规章，实际上是以贯彻执行法律和行政法规的情况为主，制定依据中包含法律和行政法规的数量为27件，其中，直接以法律为制定依据的有6件，单独以行政法规为依据的有15件。本市经济领域现有政府规章的现状，既体现了经济领域立法以国家立法为主的特点，也如实地反映了本市作为我国经济体制改革开放前沿城市的角色定位。

三是，社会领域的地方立法情况最为复杂，政府实施性立法中增设相对人义务的情况相对较多。从政府规章中创制性立法所占的比例来看，社会领域的创制性立法的数量为21件，在全部创制性立法中的占比为35%，其中，自主性立法有14件，占比为三分之二，先行性的立法有7件，占比为三分之一，而这三分之一先行性的政府规章中，从立法内容看，基本都不属于地方政府的立法权限范围。从与地方性法规的配套情况来看，社会领域地方性法规的数量为69件，政府规章中属于实施性立法的数量为55件，政府规章不但在数量上少于地方性法规，而且仅以地方性法规为制定依据的政府规章件只有6件，占比为10.90%，制定依据中包括地方性法规的政府规章数量为9件，占比为16.36%，两者合计为27.26%，其他超过70%的政府规章的制定依据是法律、行政法规及相关制度，其中，以国家相关制度规定为依据的政府规章有10件，占比为18.18%，也就是说，本市社会领域政府规章更多的是贯彻实施国家层面的法律制度。从实施性立法中存在增设相对人义务、减损相对人权利或增加行政机关权限的情况来看，在四大领域中，涉及到政府规章共有13件，其中，社会领域有7件，占比达到53.85%。因此，社会领域政府实施性立法中需要地方性法规予以授权的情况预计相对较多，而先行性政府规章中需要上升为地方性法规的数量预计相对较多。

四是，规范政府自身行为的立法亟需加强。从立法数量上来看，规范政府自身行为的政府规章有22件，占比只有8.27%；从与地方性法规的配套情况来看，规范政府共同行为的地方性法规的数量为6件，而以地方性法规为制定依据或制定依据中包括地方性法规的规范政府自身行为的政府规章有4件，配套比例非常高。但是，从整体上来讲，规范政府自身行为的政府规章还是主要以贯彻执行法律和行政法规为主，尤其是法律，达到15件。从制定时间来看，本市2000年以后，制定发布的规范政府自身行为政府规章的比例为63.64%，上世纪九十年代制定发布的比例为31.82%，上世纪九十年代前制定出台的只有1件。课题组认为，随着法治国家、法治政府、法治社会建设的不断推进，对政府共同行为的规范会日趋严格和精细化，因此，政府将会加强规范自身行为的立法工作，带头将政府的建设纳入法治化的轨道。

（一）基于政府规章梳理评估的立法需求

在对本市现行有效的266件政府规章梳理与分析的基础上，经对照评估指标进行评估，课题组认为，现行有效的政府规章中涉及到的需要通过本市地方人大授权或在立法规划和立法计划中予以考虑的政府规章项目涉及到39件，占比为14.66%，其中，需要上升为地方性法规的政府规章涉及到22件，其中，单件政府规章需要上升为地方性法规的17件，需要合并上升的政府规章涉及到5件；需要人大授权的政府规章共有17件，具体情况如下：

1、需要上升为地方性法规的政府规章

经评估，课题组认为，本市现行有效的政府规章中需要上升为地方性法规的政府规章共有17件：

一是属于创制性立法的有11件，全部为先行性的政府规章，在先行性立法中的占比为55%。具体包括：经济领域4件，即《上海市食用农产品安全监管暂行办法》、《上海市促进张江高科技园区发展的若干规定》和《上海市陆家嘴金融贸易中心区综合管理暂行规定》；社会领域7件，即《上海市公共场所外国文字使用规定》、《上海市医患纠纷预防与调解办法》、《上海国际旅游度假区管理办法》、《上海市企业欠薪保障金筹集和垫付的若干规定》、《上海市见义勇为人员奖励和保护办法》、《上海市社会救助办法》和《上海市公共图书馆管理办法》。

二是属于实施性立法的6件，具体包括：经济领域1件，即《上海市无线电管理办法》；城建领域3件，即《上海市海域使用管理办法》、《上海市节约用水管理办法》、《上海市促进生活垃圾分类减量办法》；社会领域2件，即、《上海市沿海边防治安管理办法》和《上海市公共场所人群聚集安全管理办法》。

需要上升的理由。课题组认为，这17件政府规章需要上升为地方性法规的理由，可以分为以下四种：

一是从实际行政执法工作需要的角度出发，现有规章规定的行政管理手段，不足以满足行政管理实际需要而需要上升为地方性法规。包括《上海市无线电管理办法》、《上海市促进张江高科技园区发展的若干规定》、《上海市陆家嘴金融贸易中心区综合管理暂行规定》、《上海市海域使用管理办法》、《上海市沿海边防治安管理办法》、《上海国际旅游度假区管理办法》等6件。

二是政府规章整体上存在超越设定权，有减损权利、增加义务的情况，如《上海市公共场所人群聚集安全管理办法》。

三是作为创制性立法的政府规章，在内容上已超出政府行政管理范畴，属于社会性的立法内容，由地方人大立法更为合适，包括《上海市展览业管理办法》、《上海市食用农产品安全监管暂行办法》、《上海市企业欠薪保障金筹集和垫付的若干规定》、《上海市促进生活垃圾分类减量办法》、《上海市节约用水管理办法》、《上海市医患纠纷预防与调解办法》、《上海市见义勇为人员奖励和保护办法》、《上海市社会救助办法》等8件政府规章。

四是实施性立法直接以法律为上位法依据，但所规定内容已超出政府管理范围，包括《上海市公共场所外国文字使用规定》和《上海市公共图书馆管理办法》2件政府规章。

2、需要合并上升为地方性法规的政府规章

经评估，课题组认为，本市现行有效的政府规章中需要合并上升为地方性法规的政府规章共有5件，均属于社会领域，具体是指《上海市爱国卫生工作管理规定》和《上海市除四害工作管理暂行规定》、《上海市露天仓库消防安全管理规定》和《上海市仓库防火管理规定》4件创制性政府规章，以及《上海市水上消防监督管理办法》1件实施性政府规章。

需要合并上升的理由，主要是因为某些领域的政府规章制定时间较早，内容规定比较分散，不利于统一规范管理。

对于这5件政府规章，课题组认为，主要是通过以下两种途径予以合并上升：

一是通过制定新的地方性法规将现有规章内容予以合并，即建议：在制定《上海市公共卫生条例》（建议名称）时，将《上海市爱国卫生工作管理规定》和《上海市除四害工作管理暂行规定》的相关内容予以吸收合并；二是通过修订地方性法规将现有规章中的内容予以吸收，即在修订《上海市消防条例》时，将《上海市水上消防监督管理办法》、《上海市仓库防火管理规定》和《上海市露天仓库消防安全管理规定》中的有关内容予以吸纳。

3、需要地方性法规授权的政府规章

经评估，课题组认为，本市现行有效的政府规章中需要地方性法规授权的政府规章共有17件。其中，13件为实施性立法，3件制定时为创制性立法、现上位法虽已出台、但规章中的创制性规定仍然没有上位法的明确授权，1件为创制性立法。

具体情况：经济领域4件，即《上海市活禽交易管理办法》、《上海市企业信用征信管理试行办法》、《上海市个人信用征信管理试行办法》、《上海市公共信用信息归集和使用管理办法》；城建领域6件，具体包括：《上海市实施〈中华人民共和国环境影响评价法〉办法》、《上海市深井管理办法》、《上海市餐厨废弃油脂处理管理办法》、《上海市建筑垃圾和工程渣土处置管理办法》、《上海市居住房屋租赁管理办法》、《上海市建筑玻璃幕墙管理办法》；社会领域7件，具体包括：《上海市食品安全追溯管理办法》、《上海市生活饮用水卫生监督管理办法》、《上海市非机动车管理办法》、《上海市集体用餐配送监督管理办法》、《上海市生猪产品质量安全监督管理办法》、《上海市社会公共安全技术防范管理办法》6件实施性立法，和《上海市集中空调通风系统卫生管理办法》1件创制性立法。

需要授权的理由。课题组认为，这17件政府规章需要地方人大通过地方性法规予以授权的理由主要有两个：一是作为实施性立法的政府规章中存在增设了相对人义务、减损相对人权利的创制性条款；二是属于创制性立法的政府规章中存在增设相对人义务的条款，但整件规章不足以上升为地方性法规。

对于这17件需要地方性法规授权的政府规章，课题组认为，主要是通过两种方式实现：

一是需要提请人大通过制定新的地方性法规进行授权。涉及到的具体政府规章2件，即《上海市集中空调通风系统卫生管理办法》，作为创制性立法中的自主性立法，存在增设相对人义务的规定，但整体上升为地方性法规的意义不大。而《上海市生活饮用水卫生监督管理办法》作为实施性立法，其上位法依据为法律，没有相应的地方性法规作为上位法依据，因此，建议在制定《上海市公共卫生条例》中对这两件政府规章中的有关规定予以授权。

二是提请人大在相应的地方性法规中增设条款给予授权。其他15件政府规章均属于这种情况。也就是说，这些政府规章有相应的上位法依据，但是，现行有效政府规章中的创制性条款缺少相应上位法的明确授权。

这15件需要现行有效地方性法规进行授权的政府规章，涉及到的地方性法规共有10件，具体对应情况如下：

一是一件政府规章对应一部地方性法规。涉及到的地方性法规有7部，即《上海市活禽交易管理办法》对应《上海市动物防疫条例》；《上海市深井管理办法》对应《上海市实施〈中华人民共和国水法〉办法》的授权；《上海市实施〈中华人民共和国环境影响评价法〉办法》对应《上海市环境保护条例》的授权；《上海市居住房屋租赁管理办法》对应《上海市房屋租赁条例》；《上海市建筑玻璃幕墙管理办法》对应《上海市物业管理条例》；《上海市非机动车管理办法》对应《上海市道路交通管理条例》；《上海市社会公共安全技术防范管理办法》对应《上海市社会治安综合治理条例》。

二是两件以上政府规章对应一部地方性法规。涉及到地方性法规有3部，即：《上海市餐厨废弃油脂处理管理办法》、《上海市建筑垃圾和工程渣土处置管理办法》2件政府规章，需要《上海市市容环境卫生管理条例》授权；《上海市食品安全追溯管理办法》、《上海市生猪产品质量安全监督管理办法》和《上海市集体用餐配送监督管理办法》3件政府规章，需要《上海市实施办法》授权；对《上海市企业信用征信管理试行办法》、《上海市个人信用征信管理试行办法》中的相关内容，需要在制定《上海市信用征信条例》时，予以授权。

（二）原为创制性现需转化为实施性的地方性法规项目（9件）

1、经济领域（1件）

《上海市价格管理条例》。该条例出台时国家尚未制定相应的法律或者行政法规。目前，《价格法》已出台，需要转化为实施性立法。

2、社会领域（5件）

（1）《上海市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》。该条例出台时国家尚未制定相应的法律或者行政法规。目前，《行政处罚法》和《刑事诉讼法对》对肇事肇祸精神病人管理已有规定，需要转化为实施性立法。

（2）《上海市募捐条例》。目前，《慈善法》已出台，需要转化为实施性立法。

（3）《上海市文化娱乐市场管理条例》。目前，《娱乐场所管理条例》已出台，需要转化为实施性立法。

（4）《上海市职业病防治条例》。目前，《职业病防治法》已出台，需要转化为实施性立法。

（5）《上海市宗教事务条例》。目前，《宗教事务条例》已出台，需要转化为实施性立法。

3、城建领域（3件）

（1）《上海市排水管理条例》。目前，《城镇排水与污水处理条例》已出台，需要转化为实施性立法。

（2）《上海市燃气管理条例》。目前，《城镇燃气管理条例》已出台，需要转化为实施性立法。

（3）《上海市内河航道管理条例》。目前，《航道法》已出台，需要转化为实施性立法。

（三）建议新制定地方性法规的项目（12件）

1、经济领域（3件）

（1）制定《上海市推进科技创新中心建设条例》。落实国家创新驱动发展战略、按照本市加快建设具有全球影响力的科技创新中心的要求，提供相应的法制保障。

（2）制定《上海市智慧城市建设条例》。大力实施信息化领先发展和带动战略，创建面向未来的智慧城市，是上海建设社会主义现代化国际大都市的重要内涵，也是上海适应全球信息技术革命新浪潮，加快推进信息化与城镇化、工业化、农业现代化同步发展和深度融合的重要举措。通过地方性法规立法，主动对接国家相关政策规划，完善相关配套政策和制度规范，为本市智慧城市建设提供相应的法制保障。

（3）制定《上海市政府采购公共服务条例》。目前，与人民群众日益增长的公共服务需求相比，不少领域的公共服务存在质量效率不高、规模不足和发展不平衡等突出问题，迫切需要政府进一步强化公共服务职能，创新公共服务供给模式，有效动员社会力量，构建多层次、多方式的公共服务供给体系，提供更加方便、快捷、优质、高效的公共服务。为落实国家关于加强政府向社会力量购买服务的有关要求，通过制定《上海市政府采购公共服务条例》对采购公共服务的购买主体、承接主体、购买机构、监督管理等依法作出规定，为政府采购公共服务的健康有序发展提供制度规范。

2、社会领域（4件）

（1） 制定《上海市社区矫正工作条例》。目前，社区矫正工作的法律依据仅为“两院两部”的文件，无规章以上的法律依据，亟需填补立法空白。党的十八届四中全会决定明确提出，制定社区矫正法。2002年8月，根据市委政法委《关于开展社区矫治工作试点的意见》要求，本市在部分街道开展社区矫治试点工作。十多年来，在社区矫正工作各方面积累了丰富的实践经验，探索出了一系列行之有效的措施和制度，需要通过地方立法予以总结和吸收。

（2）制定《上海市社会工作者条例》。党的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决》提出：“造就一支结构合理、素质优良的社会工作人才队伍，是构建社会主义和谐社会的迫切需要。”2012年，中央19个部委和群团组织联合发布了《社会工作专业人才队伍建设中长期规划(2011—2020年)》，提出要加强相关法制建设，推动社会工作立法，制定社会工作专业人才管理条例。近年来，本市社会工作者队伍发展迅速，在实践中积累了许多宝贵经验，也面临诸多问题，需要通过地方立法加以固化和完善。

（3）制定《上海市文化产业促进条例》。近年来，随着上海“创新驱动发展、经济转型升级”战略的实施，文化产业取得了长足发展，对于推动经济发展方式转变，形成以服务经济为主的产业结构，发挥了重要作用。目前，国家层面已经启动《文化产业促进法》的起草工作。本市应当密切关注国家立法进程，先行立法或者在国家立法出台后制定相应的实施办法，总结本市文化产业发展经验，完善相关扶持保障政策，优化文化产业发展环境，推动上海国际文化大都市建设。

（4）制定《上海市博物馆条例》。2015年2月9日，国务院令第659号公布《博物馆条例》，自2015年3月20日起施行。上海作为我国重要的经济文化中心之一，除了具有为数众多、各具特色的国有博物馆外，民办博物馆也在近年呈现出蓬勃发展的态势。因此，有必要根据《博物馆条例》的有关规定，结合本市实际，细化、完善相关管理和保障措施，促进博物馆事业，特别是民办博物馆的健康发展，满足广大市民的精神文化需求。

3、政府共同行为领域（5件）

（1）制定《上海市改革创新促进条例》。目前，本市改革已进入攻坚阶段，改革的系统性、复杂性和艰巨性日益突出。为进一步充分调动和保护全社会改革创新的积极性，破除妨碍全面发展的思想观念和体制机制弊端，激励和保障改革创新工作，营造有利于改革创新的制度环境，本市有必要在原《上海市人民代表大会常务委员会关于促进改革创新的决定》的基础上制定《上海市改革创新促进条例》，对改革创新的工作职责、基本程序、公众参与、激励和保障措施、监督措施等作出明确规定，实现改革创新的制度化、规范化，在法律范围内为改革创新拓展新空间。

（2）制定《上海市行政程序条例》。当前我国的立法，相对于行政实体法和行政救济法而言，行政程序法的规定相对薄弱。为了规范行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关合法、公正、高效地行使行政职权，在当前国家尚难以出台行政程序法和其他兄弟省市已出台行政程序规定的情形下，本市有必要对行政程序进行立法。

（3）制定《上海市行政奖励条例》。行政奖励在提高行政效率、实现管理等政府功能方面有着其他手段不可替代的作用。但在目前，由于缺乏对行政奖励的法律规制，行政奖励的主体、奖励的条件、奖励的种类、奖励的程序等都具有很大的随意性，本市有必要立法予以规制。

（4）制定《上海市政府补贴管理条例》。长期以来，为改善民生、保障城市建设和经济发展等目的，本市财政提供了大量的补贴。近年来，仅每年对教育和科学技术的补贴都在100亿元以上。为规范政府补贴的立项、使用和管理等，本市有必要制定政府补贴管理条例，对政府补贴的立项、资金使用与管理、绩效评估、监督、法律责任等作出规定。

（5）制定《上海市行政行为监督条例》。依法行政的重点在于约束和监督行政权。为加强对行政权力运行的监督，把权力关进制度的笼子，本市有必要制定行政行为监督条例，对监督主体、监督范围和监督程序等作出规定。

附件一：上海市现行有效的地方性法规评估一览表

（一）需要上升的政府规章与地方性法规对应表

(共计17件)

（二）合并上升的政府规章与地方性法规对应表

（三）需要授权的政府规章与地方性法规对应表

编后语：本课题是2015年市人大关于《上海“十三五”及更长时期重点领域立法需求调研课题》的一个重要子课题。课题组运用实证研究和比较研究的方法，对本市现行立法进行了梳理，并将研究范围界定于四个方面，包括立足于研究政府行政管理的立法需求项目、政府规章需要依托地方性法规的立法需求、现有地方性法规需要新制定的项目以及需要转化为实施性立法的项目。在此基础上，课题对本市重要领域的立法现状做了综合评估，最后经过分析，对需要通过地方人大授权或在立法规划和立法计划中予以考虑的政府规章项目、对需要转化为实施性的地方性法规项目和需要新制定地方性法规的项目进行了一一列举。课题的应用性较强，对推进本市地方性法规的立改废、形成地方立法框架，促进“十三五”改革决策与立法决策相衔接等，具有一定的参考价值和意义。

课题组组长简介：

刘平，男，现为上海市人民政府法制办公室副主任、上海市行政法制研究所所长。

（责任编辑：陈素萍 核稿：陈书笋 实习生宫正）

[1]本课题是2015年上海市人大常委会关于《上海“十三五”及更长时期重点领域立法需求调研课题》的一个重要子课题。