社会领域立法中差别待遇的合理设定研究 (2013-02-05)
《政府法制研究》2012年第7期（总第239期）
社会领域立法中差别待遇的合理设定研究
●本文所要探讨的社会领域立法中差别待遇的合理设定问题，与平等、正义等价值目标密切相关，在本质上属于立法平等的范畴，是在立法领域实现和保障平等、正义的重要方式
●在社会领域立法中，设定差别待遇的合理性主要体现在：既不能超越经济社会的发展阶段，过于理想化地追求所谓的价值合理性；也不能以现实合理性为借口，维系一些已不再合理的差别待遇
●在设定差别待遇时，需要有一种动态的、发展的眼光，不能仅局限在眼前的目标，以保持法的连续性和稳定性；对既存的差别待遇，也要经常进行重新评价，及时清理因时代变迁而不再合理的内容
《政府法制研究》
2012年第7期（总第239期）
编委会主任：刘 平
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印刷日期：2012年7月18日
社会领域立法中差别待遇的合理设定研究
组长：朱宏传
成员:朱永康 管丽娟 徐 东 张延新
执笔：张延新
引 言
基于妇女、未成年人、老年人、残疾人等特定群体的特点和需求，给予某些特殊的待遇；为了改善下岗失业人员、社会低收入群体、刑释解教人员等特殊群体的生活境遇，保障其基本的生存权和发展权，给予某些特别的照顾；在公共资源和社会承受能力有限的情况下，给予户籍人口和外来人口一定的“差别待遇”······这些是否为“法律面前人人平等”的原则所允许？如果允许，其法哲学基础是什么？哪些事实上的差异可以作为法律上设定差别待遇的前提和基础？如何判定和保障这些差别待遇的“合理性”？
作为从事社会领域立法的实务工作者，我们深感合理设定差别待遇在社会领域立法中具有特殊重要的意义。因为与经济、文化等领域立法关注一般的、抽象意义上的“人”的权利，强调形式上的平等或者机会平等不同，社会领域立法更加关注社会生活中具体的、有差异的“人”的权利，更加注重以人为本，更加注重公平、公正。所以，基于不同个体或者群体的差异而给予不同的对待，从实质意义上保障其权利义务、社会地位的平等，是社会领域立法的应有之义，体现着法治的人文主义情怀。
近年来，随着构建社会主义和谐社会、推进社会管理创新等重大战略决策的提出和贯彻落实，从中央到地方，都越来越重视社会领域立法。作为这一领域的实务工作者，我们深感自身责任重大，如何保障社会领域立法中差别待遇的合理设定，是关乎立法的科学性、民主性和提高立法质量的重大课题。目前，理论界和实务界虽然对立法中差别待遇的一般理论和社会领域立法的范围、意义等多有研究，但尚未有将两者相结合，具体研究社会领域立法中差别待遇的合理设定问题。从这个意义上讲，本课题的研究具有一定的探索和创新价值，我们希望以既往的立法实践为基础，着眼于工作中实际问题的解决，对其中一些带有规律性的内容进行分析、总结，以期对以后的工作能有所指导和助益。
一、差别待遇概述
（一）差别待遇的含义
差别待遇，是一个国际法上较为常用的专业术语，指一国给予外国人不同于本国人的待遇，或者给予不同国家的人不同的待遇。前者一般是指给予外国人的权利在有些方面小于本国国民，但有时也包括在某些方面给予外国人超过本国国民的待遇，如某些税收的减免；后者是指基于地理、历史、民族等因素而给予某些国家比其他国家更为优惠的待遇，如最惠国待遇。此外，还扩展到国际组织中对不同成员国所给予的差别待遇，如wto对发展中国家的特殊与差别待遇。
但实际上，差别待遇在国内法上也是普遍存在的，只是不像在国际法上那样是一个有特定含义的术语，通常都是顾名思义，指不同的或者有差别的待遇。《现代汉语词典》对“待遇”的解释包括四种含义：①对待（人）；②对待人的情形、态度、方式；③指权利、社会地位等；④物质报酬。据此，结合本文的研究语境，差别待遇应指基于不同个体或者群体的差异，通过立法建立与之相适应的具有适度差别的权利义务方面的制度性规定。
从“差别待遇”本身来看，乃是一个中性的概念，但由于差别待遇的核心是“区别对待”，与平等、正义等人类追求的基本价值密切相关，所以对其进行是否合理的价值判断就在所难免。平等、正义包涵和容纳合理的差别待遇，排斥不合理的差别待遇。合理的差别待遇，体现了对事物本质、不同个体或者群体差异的尊重，有助于人类实现平等、正义的价值目标；不合理的差别待遇，则背道而驰，构成对某些个体或者群体的歧视，剥夺了其应当享有的平等地位或者正当权益。
所以，本文所要探讨的社会领域立法中差别待遇的合理设定问题，与平等、正义等价值目标密切相关，在本质上属于立法平等的范畴，是在立法领域实现和保障平等、正义的重要方式。
（二）差别待遇的合理性判定标准
如前所述，“差别待遇”本身是一个中性的概念，并不是所有的差别待遇都是合理的。在历史上，包括当代社会，不合理的差别待遇都是广泛存在的，有时还会为立法所肯定。正如博登海默所说：“法律在增减人与人之间的平等和群体与群体之间的平等方面起到过显著的作用；与此同时，它也维护并认可了许多不平等现象。”所以，要讨论社会领域立法中差别待遇的合理设定问题，首先需要明确差别待遇的合理性判定标准。
各国在其立法和司法实践中发展和总结了各自对差别待遇合理性的判定标准，其中，以德国和美国的标准最具代表性。
德国对差别待遇的合理性判定标准建立在理性思维的基础之上，概括起来就是：以“立法者的理智决定”为基础，以“禁止恣意”为核心，以“比例原则”为审查方式。其中，“立法者的理智决定”要求立法者只要是理智地考量公益，即可以为区别之对待或相同对待；“禁止恣意”原则是指如果一个法律上的区别对待或相同对待不能有一个合乎理性、得自事物本质或其他事理上可使人明白的理由，简单地说，如果该规定被认为恣意时，则违反平等原则；“比例原则”包含适当性原则、必要性原则、均衡原则（或称狭义比例原则）三个部分，其内涵是干涉与介入的手段必须适用达成所要完成的目标，同时手段应为必要，以使目的能具体完成。
美国在司法审查实践中发展起来的“三重基准理论”，是美国法院判定差别待遇是否合理的基本理论，其核心内容是：法院在判断某项立法是合理的差别待遇还是构成歧视从而违反宪法第5和第14修正案所确立的平等保护原则，主要是审查其立法的目的、基础以及在分类基础上所采取的差别待遇是否合理。换言之，差别待遇的合理性主要由两方面内容决定：一是分类目的的合理性，主要取决于分类标准；二是分类结果与分类目的的关联性。因此，美国法院在对差别待遇进行合理性判定时，首先是对分类标准进行判定，区分为可疑分类立法、准可疑分类立法以及除此之外的经济和社会福利方面的立法。所谓“可疑分类立法”，主要是指以种族为分类基础的立法，以及以外侨为分类基础的州和地方立法；所谓“准可疑分类立法”，主要是指以性别和非婚生子女为分类基础的立法，也包括以外侨为分类基础的联邦立法。可见，这些分类标准本身可能就蕴含着某种歧视的意味，在合理性上就值得怀疑。针对不同的分类标准，美国法院又发展出了“严格审查”、“合理审查”以及“严格合理审查”三种合理性判定基准。严格审查基准适用于“可疑分类立法”，是最为苛刻的审查标准，适用违宪推定原则，即须先确定差别待遇是否在追求重大的或迫切的政府利益，再确定差别待遇所设定的措施是否是能够达到该目的所必要且经过严格限缩，亦即是侵害最小的措施，立法或行政部门需要承担举证责任；合理审查基准是一种较为宽松的基准，适用于“可疑分类”和“准可疑分类”立法之外的经济和社会福利方面的立法，适用合宪推定原则，即不严格审查立法的目的是否追求重大的或迫切的政府利益，只要是为“合法的利益”即可，除了立法所作的分类纯属任意专断外，一般不会被判定为违宪。由于严格审查基准与合理性审查基准很容易形成两个极端——适用严格审查基准时，立法被推定为违宪，极少能够通过司法机关的审查，而适用合理审查基准时，合宪性推定原则被适用，极少有法律被判定为违宪。对此，20世纪70年代，美国联邦最高法院又发展出第三种基准，即严格合理审查基准，也称为中级审查基准，主要适用于审查“准可疑分类立法”，一般而言，法院不会因缺乏重要目标而判定立法无效，争议的焦点通常在于分类是否实质性服务于重要目标。
德国和美国关于差别待遇的合理性判定标准，都是基于各自的司法审查实践发展和总结而来的，由于我国的司法审查制度尚未建立，无法通过司法审查的方式对立法中差别待遇的合理性进行判定。因此，在我国的立法实践中，立法者在设定差别待遇时，树立一种对其合理性进行判定的自觉意识，就显得尤为重要。
借鉴德国、美国对差别待遇的合理性判定标准，我们认为，在我国社会领域立法中，设定的差别待遇是否合理，应当着重考虑以下因素：
1、合理目标。即该项差别待遇的存在必须是为了实现一个合乎情理的目标，以证明该项差别待遇有存在的必要性和正当性。首先，从价值目标看，合理的差别待遇的目的在于实现实质平等而非形式平等；其次，从直接目的来看，合理的差别待遇是在尊重差异的基础上，尽量弥补和缩小某类差异所造成的人与人之间在权利义务、社会地位等方面的不合理的差别，而不是制造新的差别；再次，在具体内容上，合理的差别待遇必须包含公益的内容，而不是为了部分人的不正当利益。
2、合理分类。差异是差别待遇产生的根源，但并不是所有的差异均可以构成立法上设定差别待遇的依据，除了前述立法上的差别待遇通常是基于某一类事物的共性外，还存在一个类似于美国法上的“分类标准”问题，即作为立法上差别待遇的前提或者基础的差异，应该是有选择性的，而且在不同的时代，这些差异也是不同的。“关于人与人之间某些事实上的差别是否能够成为法律规定差别待遇之根据的问题，在历史发展过程中得到的是各种各样和不尽相同的回答。”以至于有学者认为，平等原则的实质是一个依据事物本质进行分类的问题。“当立法者被禁止在其立法中进行不合理的分类时，这就在平等的阶梯上前进了一大步。”对此，我们将在后文结合社会领域立法的特点和要求，对哪些分类可以作为合理设定差别待遇的基础再作展开论述。
3、合理关联。即在设定差别待遇时所依据的分类，以及在分类基础上所设定的衡平措施，必须与所要实现的合理目标存在合理的关联，不能南辕北辙，亦即美国法上所谓的“分类结果与分类目的的关联性”。
4、合理程度。即差别待遇的设定不能超过想要达到的合理目标所需要的程度，类似于德国法上的“比例原则”。换言之，合理差别待遇须是不得过度的差别对待，且差别对待的结果不得破坏该制度的原来目的。
（三）合理设定差别待遇的法哲学基础
1、矛盾的普遍性与特殊性原理。唯物辩证法关于矛盾的普遍性与特殊性原理告诉我们：矛盾无处不在、无时不在，矛盾存在于一切事物的发展过程中，没有矛盾就没有事物、就没有世界;不同的矛盾又具有各自的特点，矛盾的特殊性，即矛盾的个性、差别性、相对性,是一事物区别于它事物的特殊本质。世界上的每一个事物均有其特殊的矛盾性质，并因此而构成事物之间的区别与差异，又因这种区别和差异的普遍性而构成世界的复杂与多样。
矛盾的普遍性与特殊性原理所对应的方法论，就是要具体问题具体分析，即要求人们在想问题、办事情的时候，要根据事物的不同情况而采取不同的措施，也就是要基于事物之间的差异而有所区别对待。具体问题具体分析是马克思主义哲学的一条基本原则，被称作“马克思主义活的灵魂”——只有对具体问题进行具体分析，把握事物的特殊性，才能找到解决问题的正确方法。此外，矛盾的普遍性与特殊性原理还要求我们在对具体问题进行具体分析时，要处理好共性与个性的关系：每一事物既有共性又有个性，共性决定事物的基本性质，个性揭示事物之间的差异性；共性是一类事物与另一类的区别，而个性是同一类事物中不同个体的区别。在对具体问题进行具体分析时，还要根据所要解决的问题，区分是基于某一类事物的共性还是不同个体的个性，而予以区别对待，这一点对本文的研究也有重要的指导意义。
立法作为对人与人之间的权利义务进行分配的社会机制，对不同情况予以区别对待，根据事物的不同属性设定相应的差别待遇，是其应有之义和必然属性，符合矛盾的普遍性与特殊性原理及其所对应的方法论的要求。但是，由于立法所确定的是一种普遍适用的规则，不可能精确到对每一个单独的、特定的个体均予以区别对待，“法律规则把人、物和事件归于一定的类别，并按照某种共同的标准对它们进行调整。”所以，立法上设定差别待遇的基础通常是某一类事物的共性，而特定个体的个性主要是司法实践中法官在作出判决时予以考虑的内容，这在一定意义上也是立法与司法的分工及其不同价值所在。
2、平等原则。平等是现代法的基本原则和价值之一，“平等理念作为法律制度的本质与核心要素，是现代社会的最基本特点。”平等原则所宣示的理念是“相同之事物，应为相同之处理；不同之事物，应依其特性，为不同之处理。”平等并不意味着消灭差别，相反，承认、尊重事物的特性并给予合理的差别待遇，也是平等的应有之义。这从法律和平等的演进中，可以得到相应的佐证。
首先，从古希腊的法律（υομοζ）一词的原意来看，该词的字根υεμ-的意义即为“区分”，这意味着法律的出发点就是为了区分，只有对人和事进行区分，才能做到对不同事物的区别对待，从而发挥法律应有的规范作用。
其次，关于平等的内涵，被喻为横跨哲学、政治学、伦理学、经济学等多学科领域的“戈尔地雅斯难”，至今也没有一个统一的答案。但是，从诸多古圣先哲关于平等的灼见中，亦可对平等与差别待遇之间的关系窥得几斑。柏拉图曾说：“对一切人的不加区别的平等就等于不平等。”亚里士多德将平等视为正义的核心，并将正义分为两种，一种是平等正义——天生不同的，但在法律上相等事物的正义，即由法律置于同等地位的给付与对待给付的绝对平等；二是分配正义——是对多数人合乎比例关系的平等，是依照评价、能力、需求来分配权利义务。西塞罗所谓的“使各得其分”，也是指所有人得到应有的待遇——对于相同的事物同等对待，不同的事物不同对待。罗尔斯的正义理论则包括两大原则：第一个正义原则，即每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利（平等自由原则）；第二个正义原则，即社会的和经济的不平等应该这样安排，使它们（1）在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益（差别原则）；（2）依系于在机会公平平等的条件下的职务和地位向所有人开放（机会的公开平等原则）。罗尔斯实际上总是从最少受惠者的地位来看待和衡量任何一种不平等，换言之，他的理论反映了一种对最少受惠者的偏爱，一种尽力想通过某种补偿或再分配使一个社会的所有成员都处于一种平等的地位的愿望。由此看来，罗尔斯期望达到一种事实上的平等，而这种平等实际上需要以一种不平等为前提，即对先天不利者和有利者使用并非同等的尺度，为了事实上的平等，形式的平等要被打破，因为对事实上不同等的个人使用同等的尺度必然会造成差距。
再次，近代资产阶级革命的成果之一，就是通过法律将平等予以实证化并确立为近代宪法的基本原则之一。但是由于受到自由竞争观念的影响，近代宪法所标榜的平等，还主要是一种形式上的平等，即尽管人与人存在着客观的差异，但任何人都具有人格的尊严，在自由人格的形成与实现上必须享有平等的权利，也就是我们常说的“法律面前人人平等”，这一原则对于人们摆脱身份和特权制度的禁锢，保障人格形成与实现过程中的机会平等，具有重大的历史意义。但是，由于这种平等强调的是一般的、抽象意义上的“人”在人格和形式上的一律平等，而忽视了具体的“人”在先天和后天的各种差异，必然会导致实质的不平等。为了纠正这种不足，现代宪法在形式平等的基础上又引入了实质平等的理念，即为了纠正形式平等所导致的事实上的不平等，依据人的不同属性采取不同的方式，进行实质意义的保障。换言之，现代宪法的平等原则，主张基于基本人权同等之上的存在合理差别待遇的平等，体现了国家权力对社会资源的再分配。
综上所述，平等一直以来都是与差别待遇相伴而行，合理的差别待遇既是平等原则的应有之义，也是实现实质平等的基本方式和手段。正如哈耶克在《自由秩序原理》中所说：“从人们存在着很大差异这一事实出发，我们便可以认为，如果我们给予他们平等的待遇，其结果就一定是他们在实际地位上的不平等，而且，将他们置于平等的地位的唯一方法也只能是给予他们以差别待遇。”
此外，平等作为现代宪法的基本原则，贯穿于立法、执法、司法的全过程，但相对而言，立法平等更为重要。离开了立法平等，法律适用上的平等只能是无源之水、无本之木。正如马克思指出的：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想。既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？法官只能够丝毫不苟地表达法律的自私自利，只能无条件地执行它。在这种情况下，公正是判决的形式，但不是它的内容。内容早被法律所规定。如果审判程序只归结为毫无内容的形式，那末这种空洞的形式就没有任何独立的价值了。”虽然现代民主制度通过司法审查来纠正立法的偏私与不当，但这毕竟是一种事后的纠错机制，往往需要付出极大的社会成本，况且在许多国家，包括中国，通过司法程序来审查、裁决立法是否违宪的司法审查制度还尚未建立。所以，立法平等就显得更加重要。前已述及，社会领域立法中差别待遇的合理设定在本质上属于立法平等的范畴，对于缺乏司法审查制度的中国而言，自然具有特殊重要的意义。
二、社会领域立法中合理设定差别待遇的重要性
（一）社会领域立法的范围
要明确社会领域立法的范围，首先需要厘清社会法、社会立法和社会领域立法等不同概念。
从现有的文献资料和官方用语来看，“社会法”和“社会领域立法”是两个较为常用且指向相对明确的概念，而“社会立法”的使用则相对不很确定，有时用来描述与“社会法”相对应的立法活动，有时又与“社会领域立法”相混同。有鉴于此，本文主要从对“社会法”和“社会领域立法”两个概念的分析和比较中来厘清社会领域立法的范围。
“社会法”和“社会领域立法”在不同的语境下使用，内涵亦有所不同。
社会法，在法学理论的语境下，是指与公法、私法相并列的“第三法域”，其所调整的社会关系介于纵向命令式和横向平等交易式两种社会关系之间，这一概念由欧洲大陆法系国家首先提出，目前也为国内理论与实务界所广泛采用；在法律体系的语境下，社会法是指构成我国社会主义法律体系的门类之一，与宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等法律部门相并列，主要是调整劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障等方面关系的法律规范的总和。在十届全国人大常委会编辑的《中华人民共和国法律》中，“社会法”包括工会法、红十字会法、公益事业捐赠法、残疾人保障法、未成年人保护法、妇女权益保障法、老年人权益保障法、劳动法、劳动合同法、劳动争议调解仲裁法、就业促进法、安全生产法、矿业安全法、职业病防治法等，可视为对“社会法”范围的权威理解。
社会领域立法，通常相对于社会建设而言，在“经济建设、政治建设、文化建设、社会建设”四位一体的语境下使用，其目的主要是为社会建设提供法律保障。由于社会建设包含的内容比较广泛，因此，社会领域立法的范围相对而言也要更广一些，除了包含法律体系语境下“社会法”的范围之外，还包括行政法中一些偏重社会管理（如人口管理、治安管理）、社会事业（如教育、医疗卫生、人口和计划生育）、社会组织（如民间组织、非营利组织）、社会问题应对（如违法矫治、突发事件应对）等方面的立法。
综上所述，作为本文研究对象的社会领域立法是一个广义的概念，既包括调整劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障等方面关系的“社会法”，也包括部分归在行政法名下偏重社会管理、社会事业、社会组织、社会问题应对等方面的立法。这一范围的界定，既符合我国当前加强社会建设、推动社会管理创新、构建和谐社会的时代背景，也与立法实践相吻合，更具研究意义和价值。
（二）社会领域立法的特点
社会领域立法的特点，主要体现在以下方面：
一是调整的社会关系比较复杂。前已述及，社会领域立法是与社会建设相对应，在“政治建设、经济建设、文化建设、社会建设”四位一体的语境下使用的概念，随着我国改革开放的不断深入，相较于政治、经济、文化建设所取得的进步，社会建设则相对滞后，特别是我国当前既处于经济社会发展的战略机遇期，又处于社会转型期和社会矛盾的凸显期，社会结构变迁的速度不断加快，利益主体、利益格局日趋多元化，利益诉求愈发多样，不同群体、不同行业、不同地域之间的差异及由此派生出的各种社会关系日益错综复杂，比如社会弱势群体的权益保障、外来人口的服务和管理、义务教育的均衡发展、收入分配的公平合理等，都是社会领域立法所要调整和解决的问题。
二是与人民群众的切身利益密切相关。从社会领域立法的范围来看，均与人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题，或者说最基本的民生问题密切相关。所以，社会领域立法的核心是保障人民群众基本的生存权和发展权，要通过法律制度的设计，使人民群众获得教育、就业、卫生保健、住房保障、公共安全、社会保险、社会救助、社会福利等方面的基本服务和保障。因此，与其他领域立法关注一般的、抽象意义上的“人”的权利不同，社会领域立法与社会生活中具体的、有差异的“人”的权利的关系更为密切，对个体权利的影响更大，社会成员的个体感受更加直接、强烈，所以要更加注重以人为本、更加注重公平、公正。
三是以实质上的平等、正义为价值目标。政治、经济、文化领域的立法一般比较强调形式上的平等或者机会平等，但由于受个人禀赋、社会分工、社会竞争等因素的影响，形式上的平等或者机会平等的结果却往往会造成社会领域中具体的“人”的差异过于悬殊，以致影响到一些人的基本的生存权和发展权，破坏了基本的社会公平。这时，就需要一种衡平或者纠正机制，对不平等的社会关系进行适度的矫正，使之达到大致平等的状态，实现最终的、实质意义上的平等、正义——这正是社会领域立法的功能所在——通过对社会领域中不平等的社会关系进行再调整、不合理的利益分配进行再分配，从而矫正失衡的社会关系，扶助处于弱势地位的特殊群体，维护正常的社会秩序，实现实质的平等与正义，促进社会的和谐与稳定。在这个意义上，可以说社会领域立法是国家立法权对社会关系进行再调整、对社会资源进行再分配、保障基本人权的最后一道关卡，以致很多人将社会领域立法称作“公平法”、“底线法”。
（三）社会领域立法中合理设定差别待遇的重要性
从对社会领域立法特点的分析来看，社会领域立法中合理设定差别待遇的重要性已显而易见。
首先，社会领域立法调整的社会关系比较复杂，涉及不同群体、不同行业、不同地域之间的差异，而差异是差别待遇的事实基础，差异的广泛存在必然要求有所区分和对待，而且这种区分和对待应该是合理的，才有利于社会矛盾的调处、社会问题的解决、社会关系的稳定。比如，在有关外来人口服务和管理的立法中，就需要从实际出发，合理平衡外来人口与户籍人口之间的待遇，既不能构成对外来人口的歧视，也不能超越当地经济社会的承载能力；又如，在有关收入分配的立法中，需要通过设定相应的差别待遇，来调节不同行业间工资水平的差距，规范垄断行业的过高工资收入，提高低收入者的收入水平，逐步缩小不合理的收入差距，最终实现共同富裕。
其次，社会领域立法与人民群众的切身利益密切相关，其核心是保障人民群众基本的生存权和发展权，与社会生活中具体的、有差异的“人”的权利直接相关，因而对差别待遇合理性的诉求也必然更加强烈。比如，有关教育、卫生、公共安全、社会保障等方面的立法，都与人们的基本生活需求和条件息息相关。在这些立法中，合理地设定差别待遇，能够体现以人为本的人性化关怀，有利于兼顾不同群体的利益诉求，使立法更加精细化、更有针对性；而差别待遇如果设定得不合理，则会构成歧视，引发社会矛盾。比如，在有关义务教育的立法中，对农村地区学校给予政策、财力等方面适当倾斜，有利于提高农村地区的义务教育水平，推动义务教育的均衡发展，切实保障农村地区学生的受教育权。
再次，社会领域立法以实质平等、正义为价值目标，而从前文对差别待遇理论基础的分析，特别是从其与平等原则之间的关系来看，通过合理地设定差别待遇，依据人的不同属性采取不同的方式，进行实质意义的保障，有助于纠正形式平等所可能导致的社会领域中失衡或者不平等的社会关系，真正实现社会领域立法的价值目标。这一点，在有关社会弱势群体权益保障的立法中，表现得尤为明显。这些立法，针对残疾人、未成年人、老年人等弱势群体的不同特点，通过设定相应的差别待遇，帮助其改善在社会竞争、权益保障等方面的不利地位，最终实现与其他社会群体的平等保护。
三、社会领域立法中差别待遇的合理设定
（一）社会领域立法中设定差别待遇的合理性把握
在社会领域立法中，对设定差别待遇的合理性把握，应当主要是根据前述的差别待遇的合理性判定标准，结合具体的情况，着重从以下四个方面进行考量：
1、合理目标。目标合理是合理设定差别待遇的前提和基础。当然，并不是所有的立法都需要设定差别待遇，必须要根据立法的目的和调整的对象等因素综合考虑，先确定是否需要设定差别待遇；如果需要，再明确设定差别待遇的合理目标。结合社会领域立法的价值目标来看，设定差别待遇的合理目标应该是要矫正社会领域不平等的社会关系，实现实质的平等、正义。但在立法实践中，目标的合理性并不是绝对的，在很多情况下，对目标合理性的判定，还要与特定历史时期的特殊情况和特殊需要相结合，即某个目标虽然将其放入人类的历史长河中与平等、正义等普世价值相比较，其合理性是存疑的，但是在特定的历史节点上，它却具有现实的合理性，如果一味追求普世的价值标准，很可能会超越社会发展阶段而引发一系列的问题，甚至南辕北辙。这时，对目标合理性的判定，就必须在现实的需求与普世的价值之间作以衡量。比如，我国历史形成的城乡二元结构，派生出很多的差别待遇，如果从价值目标上看，其中一些差别待遇显然与人具有迁徙自由、不因出身、地域等因素而受到区别对待等普世价值相悖。但是，从我国当前所处的经济社会发展阶段来看，很多差别待遇又都具有现实的合理性，如果贸然取消这些差别待遇，很可能会引发社会的动乱。所以，对于此类差别待遇，应当以现实合理性为基础，以普世价值为方向，随着经济社会的发展，逐步缩减，最终实现平等待遇。
2、合理分类。合理分类是合理设定差别待遇的核心要素，分类是否合理通常决定着差别待遇是否合理。反观人类历史，不合理的分类比比皆是，种族、性别、宗教、民族背景和意识形态等方面的差异都曾作为设定不合理差别待遇的分类依据。在一定意义上可以说，人类立法的进步史，就是一部不断消除不合理的分类和差别待遇的历史。正如博登海默在《法理学》一书中所说：“当我们宣称不能将诸如种族、性别、宗教、民族背景和意识形态信念等因素作为立法分类的标准时，我们在迈向平等的道路上就又前进了许多。”在当前的社会领域立法中，也面临着如何合理分类，并以此为依据合理设定差别待遇的问题。我们认为，从当前社会领域立法的实践来看，可以作为合理设定差别待遇的分类依据，主要包括以下几种情形：
一是某些可能对社会生存和竞争产生不利影响的自然或者生理因素，如身体残疾，智力残障，妇女、未成年人、老年人在生理特点、体质方面的差异等。
二是因社会分工、社会竞争或者其他特殊因素，导致某类群体处于明显不利或者受歧视的地位，甚至影响到其基本的生存权和发展权，需要给予特别的照顾，如下岗失业人员、社会低收入群体、刑释解教人员等。
三是国际上通行的对“少数人”（minority）的保护。根据英国人权专家sigler的定义，少数人是数量上具有一定规模，在肤色、宗教、语言、种族、文化等方面具有不同于其他人的特征，由于受到偏见、歧视，或者权利被剥夺，在政治、社会和文化生活中长期居于从属地位，国家应当给予积极援助的群体，如我国对少数民族在生育、教育等方面给予的优待。与少数人保护相类似的，还有所谓的“正面行动”（affirmative action），即指为了弥补与纠正法律歧视在历史上对妇女、有色人种等弱势群体造成的遗害，立法或者行政机关在规定雇佣、升学或交易条件时，对该群体予以特殊优惠的待遇，其实质是以新的合理的差别待遇纠正以往不合理的差别待遇及其所造成的不利影响。
四是历史形成的、现阶段又无法解决、必须予以正视的差异，如前述由城乡二元结构所派生出的一些不得不面对而一时又难以消除的差异，为了维护更高的社会公益，只能暂时承认其合理性，设定“迫不得已”的差别待遇。
3、合理关联。相对而言，合理关联比较容易把握，主要是判断设定差别待遇所依据的分类与所要实现的目标之间是否存在合理的关联。比如，博登海默在《法理学》一书中曾举过一个例子——候选人是左撇子还是右撇子与能否担任公职之间并不存在必要的关联，将它们联系在一起就缺乏合理性；又如，曾在我国引起广泛争议的就业中的“乙肝歧视”问题，就是在携带乙肝病毒与某些职业要求之间建立了一种不合理的关联。当然，在立法实践中，是否存在合理关联，也并非总是这么显而易见，也会有很多难以判别的情形，但似乎很难总结出某些规律性的东西，可能还需要依靠立法者的智慧，根据具体的情况作出相应的判断，但是立法者养成一种判别合理关联的自觉意识，也是非常重要的。
4、合理程度。在实践中则较难把握，因为程度本身往往缺乏量化的标准，而且涉及不同群体之间的利益平衡。我们认为，对合理程度的把握，关键是不能“矫枉过正”，具体而言，就是要做到两个“防止”：
一是防止顾此失彼，即为了纠正某类不平等的社会关系而给予特定群体的差别待遇，不能影响其他相关群体的利益，或者造成与相关群体间的利益失衡。对此，要予以特别警惕，因为当前社会领域立法的一个趋势就是对传统意义上的弱势群体，给予特殊或者倾斜的保护，如果过度特殊或者倾斜，就可能破坏社会公平，形成新的不合理的差别待遇。比如，本市目前正在进行的刑释解教人员安置帮教立法，在立法目的上是希望消除社会对刑释解教人员这一特殊群体的歧视，帮助他们解决一些现实的问题和困难，使之尽快改过自新、回归社会、融入社会，也有利于整个社会的和谐稳定。这时，就可能需要设定一些照顾性的差别待遇，帮助改善其生活境遇。但是，在设定这些差别待遇时，必须要考虑到与其他群体之间的利益平衡，把握适当的程度。就是说，相关的措施应以消除歧视、保障其基本的生存权和发展权为限，而不能使之因为这一特殊身份反而获得某些超出其他市民的特殊利益。比如在立法调研中，有意见提出，对这一群体中住房困难的人员，在申请廉租房、经济适用房等住房保障待遇时，应当予以优先考虑，但在实践中，在住房保障方面需要给予优先考虑的群体很多，如残疾人、下岗失业人员、社会低收入群体等，与这些因自然或者社会分工、社会竞争等原因所形成的特殊群体相比，对刑释解教人员给予优先考虑的合理性就容易受到质疑，或者说可能会对其他相关群体的利益造成不合理的影响。又如，在有关外来人口的立法中，由于受城乡二元结构和户籍制度的影响，以及地方政府的财力、能力所限，一直以来，很多地方立法都在提供公共服务方面给予户籍人口和外来人口一定的差别待遇。但是，随着经济社会的发展，特别是外来人口融入居住地生活的程度越来越高、对居住地经济社会发展的贡献越来越大，很多地方在财力、能力允许的范围内，尽可能地缩小户籍人口与外来人口之间的差别待遇，改善以往外来人口所处的不利地位或者所受到的不公平待遇，应该说，这是理所当然的必然趋势。但是，在调整这些差别待遇的过程中，要注意不能矫枉过正、顾此失彼，如果平衡不当，形成“超市民待遇”的话，也可能会引发户籍居民的意见。
二是防止形成“反向歧视”或者“保护性歧视”。这一点在前文提及的“少数人保护”或者“正面行动”中显得尤为重要，因为这二者都是为了弥补与纠正法律歧视在历史上对某些少数或者特定群体所造成的损害，而给予该类群体某些特殊优惠的待遇，但如果平衡失当、过度优惠，很可能会过分突出某类群体的特殊性，从而形成对一般人或者其他群体的“反向歧视”，甚至对保护对象本身也会形成“保护性歧视”。以妇女权益保护为例，法律基于妇女的生理特点在劳动保护、生育、退休年龄等方面给予其某些特殊的待遇，本无可厚非，但如果保护过度或者与男性劳动者平衡失当的话，也会引发一些异议：一方面，有可能会形成对男性劳动者的反向歧视，如近年来一直广受关注的男性产假时间过短的问题;另一方面，对女性劳动者本身也可能会产生不利影响，如雇主为了降低用工成本，可能更倾向于雇佣男性劳动者，从而使女性在就业市场上处于不利地位，又如女性退休年龄比男性提早5年的问题，也有观点认为这在一定程度上是剥夺了女性的劳动权。所以，凡事过犹不及，在设定差别待遇时一定要考虑周全、平衡得当，只有“适度”才能“合理”。
（二）社会领域立法中合理设定差别待遇的表现形式
在社会领域立法中，合理设定差别待遇的具体表现形式可以是多种多样的，但归结起来，大致可以分为以下四类：
一是禁止歧视或者侵害。主要是针对传统意义上容易受到歧视或者侵害的弱势群体，明令禁止歧视或者侵害。如《残疾人保障法》连用三个“禁止”——禁止基于残疾的歧视，禁止侮辱、侵害残疾人，禁止通过大众传播媒介或者其他方式贬低损害残疾人人格——以弥补和纠正残疾人在历史上所受到的歧视或者侵害，强调对其正当权益的保护；《妇女权益保障法》规定了禁止歧视、虐待、遗弃、残害妇女，在入学、就业时不得以性别为由拒绝录取女性或者提高对女性的录取标准，在执行国家退休制度时不得以性别为由歧视妇女等一系列措施；《艾滋病防治条例》也规定，任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。
二是增益保护。即立法直接赋予某类特定主体某些特别的利益，以帮助改善其生活境遇。如《残疾人保障法》规定，各级人民政府对接受义务教育的残疾学生、贫困残疾人家庭的学生提供免费教科书，并给予寄宿生活费等费用补助，对接受义务教育以外其他教育的残疾学生、贫困残疾人家庭的学生按照国家有关规定给予资助；《老年人权益保障法》规定，地方各级人民政府根据当地条件，可以在参观、游览、乘坐公共交通工具等方面，对老年人给予优待和照顾；《艾滋病防治条例》规定了对艾滋病病毒感染者、艾滋病病人的一系列关怀、救助措施，以及对生活困难的艾滋病病人遗留的孤儿和感染艾滋病病毒的未成年人接受义务教育、学前教育和高中阶段教育减免学费等优待。
三是倾斜保护。即立法对某类特定群体虽然不直接赋予某些特别利益，但是通过规定相应的措施，使其在社会竞争、权益保障等方面获得某种优势或者优待。如《残疾人保障法》关于按比例安排残疾人就业、残疾人福利单位对某些产品和服务的专产专营以及政府对这些产品和服务的优先采购等规定；《妇女权益保障法》规定，夫妻共有的房屋，离婚时，协议分割不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照照顾子女和女方权益的原则判决。
四是历史形成的、现阶段无法立即解决的某些“迫不得已”的差别待遇。这类差别待遇在前文已多有述及，其最主要的特点就是，从价值判断上看，可能不具有合理性，甚至带有一定程度的歧视、损益的色彩，但从现实需要来看，为了维护更高的社会公益，只能不得已而为之。比如，本市目前实行的居住证制度，区分为人才类、就业类、投靠类以及临时居住证等不同类别，并对应不同的差别待遇，从价值判断上看，这一制度设计似有人为地将人区分为“三六九等”之嫌，有违平等原则，但是从现实情况来看，由于受物质基础条件、财政状况、社会承受能力等诸多因素所限，将不同类别居住证所享受的待遇立即拉平，显然是不现实的，必然会大大超越现有的社会承载能力，造成公共资源的匮乏以致整个社会秩序的混乱，所以，只能按照轻重缓急，循序渐进，优先解决本市急需的各类人才的待遇，并随着经济社会的发展，在能力允许的范围内，逐步提高其他类别居住证人员的待遇。从我国当前所处的社会发展阶段来看，这类的差别待遇可能还会长期存在。
（三）社会领域立法中合理设定差别待遇的程序保障
首先，要保障立法过程中的公众参与。从前述社会领域立法的特点可以看出，由于其具有调整的社会关系复杂、与人民群众的切身利益密切相关等特点，因而要特别注意立法过程的民主性、公开性，保障公众的知情权、参与权，而这对保障差别待遇的合理设定也非常重要。通过立法过程中的公众参与程序，使不同群体能够共同参与并相互博弈，就差别待遇的合理性、不同群体间的利益平衡进行充分的论证，有利于集思广益、消除分歧、凝聚共识，防止设定差别待遇时所可能产生的偏差，使有关措施执行起来更具操作性和实效性。否则，缺乏公众的有效参与，立法就可能有成为“既得利益者盛宴”的危险，难免会有所偏颇，也不利于将来的有效执行。所以，近年来，从中央到地方都越来越重视立法过程中的公众参与，从法律、行政法规、部门规章到地方性法规、地方政府规章，甚至某些重要的规范性文件，在制定过程中，一般都会通过媒体、网络等向社会公开征求意见，有时还会召开专门的立法听证会就某些问题进行深入论证。我们认为，在我们当前实际工作中已经确立的一些征求意见、公众参与的程序和制度，如通过报纸、网络平台向社会公开征求意见，广泛听取政协、律协、法院、有关社会团体等社会不同方面和专业领域的意见，召开管理相对人和立法相关方的座谈会、立法听证会、专家论证会等，都是保障差别待遇合理设定的有效方式。特别是通过召开立法听证会的形式，邀请利益相关方就拟设定的差别待遇的必要性、合理性等问题进行充分讨论，可以帮助立法者根据听证结果作出理性的判断，避免偏私、武断，在事前程序上为差别待遇的合理设定把好关。
其次，要进一步完善立法的合法性审查制度。前述德国和美国对合理差别待遇的审查标准，均是在其各自的司法审查实践中逐步确立和发展起来的。在我国，虽然没有建立类似的司法审查制度，但是《立法法》中有关立法“适用和备案”的规定，以及《行政复议法》中对抽象行政行为进行审查的规定等，已经初步确立了我国立法的合法性审查制度。但是，如果从充分保障社会领域立法中差别待遇合理设定的角度来看，现有的合法性审查制度还有进一步完善的空间。以《行政复议法》的规定为例，似可从两方面作以提升：一是进一步扩大对抽象行政行为的审查范围，即不仅限于规范性文件，也可以适当扩展至对规章的合法性审查；二是探索对抽象行政行为的直接审查，而不完全依附于对具体行政行为的审查。这样，通过建立更加严格的立法的合法性审查、纠错机制，切实保障社会领域立法中差别待遇的合理设定。
（四）社会领域立法中合理设定差别待遇的动态发展考量
人类社会是不断发展进步的，同样，差别待遇的合理性也会随着时代的发展而发生变化，在以往某个历史时期合理的差别待遇，在新的历史时期很可能会变得不再合理，所以，必须要以一种动态的、发展的眼光来看待差别待遇的合理性。具体而言，应当注意两点：
一是在设定差别待遇时，就要有一种动态的、发展的眼光，要有预见性，看看所设定的差别待遇是否符合社会发展的方向，而不能仅局限在眼前的目标，否则，很可能立法出台不久即要面临修改，不利于保持法的连续性和稳定性。比如，在2011年对《上海市中小学校学生伤害事故处理条例》修订的过程中，对于受事故伤害的中小学生的残疾赔偿金和死亡赔偿金的赔偿标准有两种不同意见： 一种意见认为，应根据2003年12月26日最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）（以下简称《人身损害赔偿司法解释》），区分城镇户籍和农村户籍，适用不同的赔偿标准；另一种意见认为，《人身损害赔偿司法解释》所确立的赔偿标准，自出台之日起，就因所谓的“城乡同命不同价”而广受争议，且从2002年起本市户籍的新生婴儿已经统一登记为非农业户口，之前出生的学生也可自愿转为非农业户口，在赔偿标准上，再适用城乡差别待遇既不合时宜，又不尽合理，也不符合社会发展的方向，因此，对城镇和农村学生应该适用同一标准。最终，修正案采纳了第二种意见，受到了社会各界的普遍认可。
二是对既存的差别待遇，也要经常进行重新评价，特别是对那些基于现实需要的“迫不得已”的差别待遇，要及时清理其中因时代变迁而不再合理的内容。这一点在当前的社会领域立法中显得尤为重要，因为受时代条件和认识水平所限，在以前的社会领域立法中曾设定过很多的差别待遇，随着经济社会的发展，其中一些的合理性越来越受到质疑，需要及时进行清理，这在近两年的立法实践中表现得越来越明显。比如在社会保险领域，受经济发展水平、劳动力成本等因素的限制，上海曾对外来从业人员区分不同情形，实行不同的社会保险待遇，特别是其中的外来从业人员综合保险与城镇职工保险在缴费标准和待遇上均存在一定差距。但随着社会保障水平的不断提高，特别是《社会保险法》施行之后，“公平保障”已成为基本的共识和原则，对外来从业人员实行差别的社会保险待遇的合理性基础已越来越薄弱。所以，2011年6月，市政府同时出台三份文件，明确与本市用人单位建立劳动关系的外来从业人员，应当参加本市城镇职工基本养老保险、基本医疗保险和工伤保险。但是，考虑到用人单位和社会的承受能力，在具体的缴费标准和待遇上，还没有做到与城镇职工完全统一，但可以预见，最终实现无差别待遇已是大势所趋。
我们认为，以动态的、发展的眼光看待差别待遇的合理性，有以下几个判断可以基本成立：一是越是符合平等、正义等普世价值的差别待遇，合理性基础越强，越是具有生命力；二是随着市场经济和民主政治的发展，经济、政治领域的差别待遇将逐步缩减，而社会领域的差别待遇将长期存在，因为人的能力不可能完全相同，也不可能有完全相同的主观努力程度，所以自由竞争的结果落实到社会领域，必然是会产生一些不平等的社会关系，这时就需要通过合理设定一些差别待遇，去进行适度的矫正或者平衡；三是随着公平正义理念的深入人心和社会认识水平的不断提高，明显带有歧视性、损益性色彩的差别待遇即使不能立即消除，也将越来越少，以禁止歧视或者侵害、增益保护、倾斜保护等为主要形式的合理差别待遇将是发展的方向，但也要警惕以这些形式出现的差别待遇所可能隐含的反向歧视、保护性歧视等负面效应。
结 语
通过本课题的研究，使我们意识到，针对不同的对象、情况设定相应的差别待遇是社会领域立法中需要经常面对的基本问题，关键是如何保证设定差别待遇的合理性——既不能超越经济社会的发展阶段，过于理想化地追求所谓的价值合理性，也不能以现实合理性为借口，维系一些已不再合理的差别待遇——必须要具体地、历史地分析，并辅之以必要的程序保障，通过合理地设定差别待遇，来实现和维护社会的公平正义。可以预见，随着经济社会的发展，特别是人们平等、权利意识的不断提高，社会领域立法中差别待遇的合理设定问题，必然会越来越受到社会的关注。作为社会领域立法的实务工作者，我们深感责任重大、任务艰巨，且以本课题的研究作为一个起点，在以后的立法实践中，我们将不断积累和总结经验，努力使我们所设定的差别待遇能够经得起时间和实践的考验。
编后语：由于社会成员千差万别，强弱并存、贫富兼有，因此，社会领域立法既要强调公平原则、普惠原则，又不排斥差别原则、保护弱者原则。尤其是对权利和利益易受侵害的群体，如未成年人、妇女、老年人、残疾人等，从法律上给予一些特殊的保护和倾斜政策，使他们真正享有平等参与、平等发展的权利。从这个意义上说，差别原则也是公平原则的一个方面，是为人人享有平等权利提供保障。
本课题报告首先对差别待遇及其合理性判断标准等概念进行了深入的探讨和分析，进而提出了今后社会领域立法实践中对设定差别待遇的合理性把握应当把握四个方面的考量因素，最后从程序保障的角度，对合理设定差别待遇提出了针对性的对策建议。课题具有一定的探索性和创新性，对社会领域立法如何合理设定差别待遇有一定的启迪意义。
课题组组长简介：
朱宏传，男，现为上海市人民政府法制办公室社会法规处处长。
执笔人简介：
张延新，男，现为上海市人民政府法制办公室社会法规处主任科员。
（责任编辑：陈素萍 核稿：史莉莉）
[美]e·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，第285页。
关于德国对差别待遇合理性的判定标准，主要参见雷艳：《浅析合理差别待遇的审查标准》，载《法制与社会》，2007年4月，第725页。
关于美国对差别待遇合理性的判定标准，主要参见姚国建：《在合理的差别待遇与歧视之间——论美国平等保护立法的司法审查基准》，载《石河子大学学报》（哲学社会科学版），2007年10月，第21卷第5期，第44至46页；王锴：《在首届中国法学青年论坛上的发言》，转引自http://publiclaw.fyfz.cn/art/607404.htm。
[美]e·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，第289页。
、周佑勇、伍劲松：《行政法上的平等原则研究》，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版），2007年7月，第60卷第4期，第522页。
[美]e·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，第286页。
[美]e·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年1月，第285页。
[法]托克维尔：《论美国的民主》（上），商务印书馆，1988年，第621页，转引自周佑勇、伍劲松：《行政法上的平等原则研究》，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版），2007年7月，第60卷第4期，第520页。
林腾鹞：《行政法总论》，三民书局，2000年，第79页。
参见严存生：《差异和平等——兼论法律上的平等》，载《北方法学》，2011年第3期，第10页。
据希腊神话，古代弗里加王戈尔地雅斯系一绳结，能解此结者可为亚细亚王，后喻为难题。参见尹剑锋等：《论行政法上的平等原则》，载《广西政法管理干部学院学报》，2003年5月，第18卷第3期，第15页。
[古希腊]柏拉图：《法律篇》，张智仁、何勤华译，上海人民出版社，2001年，第168页。
[德]考夫曼：《正义理论》，刘幸义译，载《中兴法学》第27期，第11至12页，转引自刑益精：《论合理的差别待遇——宪法平等权的一个课题》，载《政治与法律》，2005年第4期，第21页。
关于罗尔斯的正义理论，参见《译者前言》，载[美]约翰·罗尔斯《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社，1988年版，第7至8页，第25页。
[英]弗里德里克·a·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店，1997年版，第104页。
《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社，2001年版，第178页。
参见林荫茂：《加强社会领域地方立法》，载《科学发展》，2010年第2期，第84页。
参见沈春耀：《关于加强社会领域立法的若干问题——十一届全国人大常委会专题讲座第九讲》，转引自中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2009-04/24/content_1499768.htm；刘华：《论社会领域立法的若干问题》， 2009年11月18日在“改善民生，加强社会领域地方立法”研讨会上的发言提要，转引自上海政府法制信息网http://www.shanghailaw.gov.cn/fzbchinese/page/organizationintro/leaderliuhua9574.htm。
[美]e·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，第286页。
参见刑益精：《论合理的差别待遇——宪法平等权的一个课题》，载《政治与法律》，2005年第4期，第25页。