城镇化进程中集体土地开发利用若干法律问题研究 (2015-02-05)
《政府法制研究》2014年第1期（总第257期）
城镇化进程中集体土地开发利用若干法律问题研究
● 推进新型城镇化的首要问题是矫正和改变历史进程中发生了偏差的社会经济发展目标及其各类制度措施。不论“三农”问题，还是“四农”问题，解决中国农村与农业问题的牛鼻子，就在于城镇化进程中集体所有土地资源及其增值利益的合理分配与开发利用。
● 从笔者曾经处理过的若干涉及集体土地的法律事务中发现，不论是主动城镇化还是被动城镇化进程中的农民（包括农民集体及其个体），长期以来存在着一个被忽视的重大问题：如何从法律上给予并保障城镇化进程中农民参与的权利与机会。其中，对于新型城镇化发展中集体土地的开发利用至少应当解决三个法律问题：一是，政府如何行使城乡规划制定权；二是，如何保障城乡规划制定中的农民参与权；三是，如何保障被征地农民的优先开发权。
《政府法制研究》
2014年第1期（总第257期）
编委会主任：刘 平
编委会副主任：程 彬
编委：陈素萍 王松林 王天品 史莉莉 刘 莹 陈书笋
地址：普安路189号曙光大厦19楼上海市行政法制研究所
邮编：200021
电话：（021）63840988×1923
传真：（021）63869128
印刷：上海市人民政府办公厅文印中心
印刷日期：2014年1月18日
城镇化进程中集体土地开发利用若干法律问题研究
顾长浩 李 萍
诺贝尔经济学奖获得者、前世界银行副行长斯蒂格利茨（joseph e. stiglitz）曾指出：21世纪影响世界的两件大事，一是美国的高科技，二是中国的城镇化。中国的城镇化将是区域经济增长的火车头，将会产生重要的经济效益。同时，城镇化也将是中国在新世纪里面临的第一大挑战。[1]依此而言，城镇化不仅是中国发展的战略性目标和必然性趋势，而且是世界经济发展中最重要的因素之一。
从世界范围来看，城镇化是一个世界性趋势。对于中国这样一个农村人口众多、资源紧缺、环境脆弱、地区差异大的发展中大国，推进城镇化，既是一个机会，又是一个挑战。30多年来，中国城镇化进程既呈现出举世瞩目的成就，又充满着为人诟病的问题。以1980年到2010年的发展看，城市区域面积从5000平方公里上升为4.6万平方公里，面积增加了9.2倍；城镇常住人口从1.9140万增加到6.7113亿，增加了3.5倍，人口城镇化率为49.95%，其中，户籍人口只有4.5792亿人，户籍人口城市化率只有43.15%；有2.1321亿人没有成为有户籍的市民，占城市总人口比例为31.77%。[2]上海2013年的常住人口约为2371万人，户籍人口约为1421万人，来沪常住人口约965万，占比为40.7%。无论从全国整体还是上海局部情况看，土地城镇化速度都远远大于人口城镇化。
如此规模的城镇化扩张，毫无疑问是以大量占用集体所有土地——主要是集体所有农用地为前提条件的。30多年来，集体土地征收与出让之间巨大的价格剪刀差，支撑了中国的高速城镇化进程。但是，从总体上看，集体土地的所有权人——农民却没有在这一进程中获得应有的生存保障与发展机会。这既是过去30多年中国城镇化进程中效率优先、兼顾公平政策所产生的弊端，也是以追求公平与正义为目标的新型城镇化所必须解决的一个宏观性社会经济问题。笔者认为，推进新型城镇化的首要问题是矫正和改变历史进程中发生了偏差的社会经济发展目标及其各类制度措施。不论“三农”问题，还是“四农”问题，解决中国农村与农业问题的牛鼻子，就在于城镇化进程中集体所有土地资源及其增值利益的合理分配与开发利用。
城镇化进程中的农民集体面临着被动城镇化与主动城镇化两种截然不同的路径，被动城镇化过程中的农民集体大多数面临着失地、失（发展）权、失保障的“三失”困境，不仅没有分享城镇化进程中应得的土地增值红利，反而成为新城镇中二元结构社会中的弱势群体。上海闵行九星村案例创造了主动城镇化的成功之路，但是在未来的发展中却又遭遇被动城镇化的困境。九星村在1994 年负债1870 万元，负债率高达84.8%，村民人均欠债高达4737.8元，经济发展陷入低潮期。2013年，九星市场占地面积123万平方米（1600多亩土地），建筑面积80多万平方米，入驻全国各地商户9000多家，年交易额达280亿元。2012年，九星村全村实现总收入89210.2万元，实现净利润27278.6万元。2003年至今，连续蝉联上海市经济实力百强村第一名，位居中国经济十强村第五名，中国名村影响力第四名。被称之为“主动城市化”成功典型。但是，2007年市规划管理局批复的规划却将九星市场所占用地的未来用途确定为“大部分绿地 部分住宅”，九星村也陷入了“被动城市化”的困境。
为什么会产生这一现象呢？这是需要决策者们正视与深思的重大社会经济问题。从笔者曾经处理过的若干涉及集体土地的法律事务中发现，不论是主动城镇化还是被动城镇化进程中的农民（包括农民集体及其个体，下同），长期以来存在着一个被忽视的重大问题：如何从法律上给予并保障城镇化进程中农民参与的权利与机会。其中，对于新型城镇化发展中集体土地的开发利用至少应当解决三个法律问题：一是，政府如何行使城乡规划制定权；二是，如何保障城乡规划制定中的农民参与权；三是，如何保障被征地农民的优先开发权。
一、关于如何行使规划制定权问题
（一）研究规划制定权的一个首要前提：厘清城乡规划与土地价值的关系
土地是人类生产与生活的不可或缺的空间场所，是独特的具有数量恒定特点的稀缺资源。无论人类科技多么发达，无论如何提高土地的利用系数，都不可能创造这一稀缺资源。在传统民法时代，土地的价值，尤其是城镇土地的价值主要由土地的面积、区位、自然条件等要素所决定。但进入城镇化发展阶段后，尤其进入高速城镇化发展时期后，决定土地价值的法律因素发生了根本性转变，由土地用途、建筑容积率、建筑高度等为主要内容的规划参数，即以规划法为主的行政法要素开始起主导作用，规划法对于土地资源分配与利用、以及对土地价值确定的作用已远远超过传统民法要素。甚至可以夸张地说，规划决定了土地价值。
什么是规划？规划是根据地理环境、人文条件、经济发展状况等客观条件和城市整体发展计划，协调城市各方面发展需求，对空间布局、土地利用、基础设施建设等进行综合部署和统筹安排的一项具有战略性和综合性的工作，城市规划决定着城镇化发展的方向和成败。从法律上看，规划制定就是对土地空间资源的人为支配，是对土地空间资源利用权利与义务的制度安排与统筹分配，它从根本上改变了传统民法所有人对土地资源利用绝对自由的规范与保护，传统民法功能已退居至第二位——在规划法先定的权利、义务基础上才能发挥其规范、调整和保护功能。
从总体上看，中国的城镇化带来了集体土地——特别是集体农用地的巨大增值效应，但是这一巨大增值利益具体落实在哪些区域、哪些地块、增值多少、如何分配，却是一个长期被立法所忽视的问题。政府以“为民做主”方式，通过城乡规划制定对这些增值利益的区域、地块、价值的区域及地块落实与确定进行了安排与分配，涉及对原有土地权利价值的再确定与再分配。但是，规划制定要遵循哪些经济效益，如何遵循经济效益——包括宏观经济效益、微观经济效益及其相互关系处理，包括既有土地权利人经济利益、未来土地权利人经济利益及其相互关系处理，涉及不同区域、不同群体间的经济利益及其相互关系处理，却并没有在立法时予以充分考虑，更没有在城乡规划法律法规中予以体现。而且，这些增值利益落地还涉及是否应当遵循公平正义原则以及如何遵循公平正义原则的问题，等等。目前我国城镇化过程中出现的诸多侵犯农民利益问题，其法律上的重要原因在于现行城乡规划法和土地管理法缺失这些重大原则，有权编制与制定城乡规划与土地利用规划的决策者更没有确立这样的观念和意识。对闵行区九星村集体所有土地的规划编制与决策中就典型反映了这一问题。我们已经度过了“纸上画画、墙上挂挂、不如领导一句话”的早期规划法时代，规划法的意义和功能已逐渐被我们的领导层所重视。但是，“随便画画、任意改改”现象所反映的问题与弊端开始突显出来。
（二）规划编制的科学性：结合宏观性准则与微观性准则
城乡规划对土地资源利用权利与义务的分配功能可以分为两大类：一类是宏观性的空间资源利用的分配，它从大尺度视野发挥规划的综合平衡、统筹兼顾等宏观调控作用，它的影响规模大、范围广、涉众多，各类总体规划（包括分区规划）是其典型表现。毫无疑问，总体规划制定需要一些宏观性准则作为指导。另一类是微观性土地资源利用的分配，它首先涉及原集体土地所有权人（包括使用权人）的权利义务的分配与再分配，必然对特定地块的农民产生直接的正负利益影响，控制性详细规划是其典型表现。同样道理，控制性详细规划制定需要微观性准则作为指导。对于宏观性准则和微观性准则，无论从直观角度，还是从内涵角度分析，似乎差异性都很大，但我们必须看到，在规划编制的过程中，这两个准则是紧密联系、相辅相成的。宏观性空间利用分配必然需要对微观性空间利用进行统筹平衡，微观性空间利用分配则是宏观性空间资源利用分配目标实现的具体化工具。然而，对微观性空间资源利用现状了解把握不够，或者研究分析视角方法失误，不仅将导致微观性空间资源规划实现难，而且影响宏观规划目标的有效和有序实现。因此，要做到规划编制与制定的科学性，不仅要明确并遵循宏观性准则和微观性准则，而且要将两者有序地结合起来。从九星村规划制定案例来看，存在着控制性详细规划制定缺乏微观性准则的缺陷。
（三）规划编制的民主性：利益保护与利益平衡
规划编制和制定当然要遵循科学决策原则。但什么是科学决策？决不能将科学决策简单化为经济效益的数学公式计算，尤其是社会经济领域的决策事项。规划编制的意义与功能决定了规划编制不仅需要科学决策，还需要民主决策，并使科学决策与民主决策相结合、相协调。只有两者结合并协调，才能更好地调整与平衡各种利益关系，具体包括：社会公共利益与被征地农民利益、用地单位利益与被征地农民利益、被征地农民利益与城镇居民利益、局部利益与整体利益、眼前利益与未来利益的平衡与调整等。对于民主决策来说，可以简单化为少数服从多数，但也应有不可忽视的必要前提。在城镇化过程中，规划对集体土地资源分配利用方面必须遵守的一个重要前提是：对被征地农民既有利益的充分保障与未来发展权的必要保障，这个前提不容忽视，既不能简单地以少数服从多数来解决争议，更不能简单地以公共利益至上而忽视，甚至无视、牺牲被征地农民的利益。否则，难以实现和谐社会的建设目标。九星村案例提示我们：必须改变过去规划编制“见物不见人”的倾向，即脱离了“人”的要素和“人”的利益考量而在土地上简单画画。这样不考虑各方利益平衡，尤其是不考虑被征地农民实际利益保障的规划，必然是难以实施的。
（四）一个被忽视的微观经济准则：土地的未来利用效益必须大于原来利用效益原则
从闵行九星村主动城镇化后面临被动城镇化案例中我们不难看出，在规划编制中有一条最重要的事实被忽视了——那就是土地利用的现状考量。我们在此所说的对土地利用现状的充分考量，并不是说规划必须按照现状来编制。对于规划制定者来说，需要研究与考虑的因素众多，尤其是总体规划的编制。但各类自然因素、经济因素、社会因素、政治因素等等，最终是要落实在可行性上。在规划编制过程中应当尽量避免与消除必要性与可行性所可能产生的利益冲突，而不能成为规划实施时未经化解的社会矛盾。
闵行九星村案例反映出的问题，就是在主动城镇化过程中成功实现互利共赢的集体经济组织如何避免陷入被动城镇化互负同输的困境。不仅要使原集体土地使用权人既有利益获得充分的保障，而且要避免未来土地使用权人负担不起获得土地的费用——试想，欲征收九星市场土地进行绿地建设项目、保障性住房建设项目承担得起取得该块土地的征收成本吗？这与在上海黄浦、静安的中心地段拆除高楼大厦建造保障性住房具有类似的不可行性。我们的规划决策者会作出在黄浦、静安中心地段拆除高楼大厦建造保障性住房的规划决策吗？那么，为什么可以在九星市场这块土地上任意行政呢？至此，城市规划制定必须遵循的一个基本原则已浮出水面：土地的未来利用效益必须大于原来利用效益。只有这样才能满足原集体土地使用权人利益保障的需要，避免未来土地使用权人产出小于投入的不可行性。当然，从城乡规划的宏观效益考虑可以适当调整这一原则在微观地块的具体适用——例如九星村市场确实有必要调整为绿地项目和保障性住宅项目，但必须在一个大于九星村市场所占土地的范围内遵循与实现土地的未来利用效益必须大于原来利用效益这一原则。目前的问题是：闵行九星村案例反映出这一原则既没有被规划制定者所重视，更没有被立法所肯定和确认。我们不得不批评规划制定中“随便画画，任意涂涂”的行政任意。笔者过去在农场工作时曾经历过这样的事例：为了一条河的视觉上好看——拉直弯曲的河道，而让知青们寒冬腊月天去开河。后在水文科学知识学习中知道，洪水泛滥时，拉直的河流将比弯曲的河流产生更大的破坏力。九星村的规划案例是否也是这样的现象呢？早期规划发展阶段的“纸上画画”的无用之哀叹，已转变为对今天“随便画画”的官僚主义的批评了。
就闵行九星村案例分析，我们认为以下几点必须认真考虑：一是土地现状利用利益与未来规划所涉利益如何平衡？二是局部个体利益与整体社会利益如何平衡问题；三是上述利益平衡对规划实施可行性的影响。简单主观地完成了规划编制工作，确实也能够提升土地价值。但是如果不能提供一套系统解决问题的方案，去平衡现状利用利益与未来规划所涉利益，不能在更广范围内平衡好个体局部利益与整体全局利益，城市土地价值就不可能最优化、最大化，相反还会带来社会不稳定的负面效应。而这些问题是我们不得不考量权衡的。
在城镇化进程中的土地规划编制，实际上就是在创造城市的未来需求，提升城镇化进程中土地未来价值，只有使土地利用的未来效益高于土地利用现状效益，城市规划才具有可行性和可操作性。因此，这一经济效益原则应当成为城市规划制定过程中必须遵循的一个基本原则，并使之法治化，以防止和避免行政强权无视被征地农民的基本权利。
（五）规划制定准则的法治化：被征地农民基本权益保障的法律基础
规划制定决策权行使必须遵守的原则，当然不仅仅包括前述土地利用的未来效益应当高于现状利用效益原则，还涉及一系列其他原则，例如，对被征地农民各项权利的全面保障——至少应当包括既有权益充分保障、生存权利的社会保障、可持续发展权的必要保障三方面。这些权益保障的基本原则应当通过立法明确，即使民主决策也必须遵守，以防止和避免通过简单的少数服从多数决策来剥夺被征地农民的基本权利，更要防止和避免行政强权无视被征地农民的基本权利。此外，城市规划制定中必须遵循的原则是在实践中不断变化发展的，应当根据实践经验的总结而不断调整完善。
二、关于规划制定过程中的公民参与权
（一）规划制定过程中的一般公民权利：知情权、参与权、表达权、监督权
中国公民在立法决策、公共政策制定过程中的知情权、参与权、表达权、监督权不仅已经获得了社会共识，目前的关键在如何更好地实施，如何在具体事项中得以实现。让公众拥有知情权、参与权、表达权、监督权，是城乡规划制定过程中不可或缺的制度内容。这些公众参与规划制定中的一般性权利，在目前法律规定中是有所明确的，譬如，按照《城乡规划法》的规定，在报送审批前，应当依法将规划草案公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见，公告时间不得少于三十日。而且，组织编制机关也必须考虑专家和公众的意见，并在报送审批的材料中附具意见采纳情况及理由。《上海市城市详细规划编制审批办法》中对于征求社会各方意见也提出了明确要求，规划编制部门应当征求有关专业管理部门和所在地的单位代表以及市、区、县、乡、镇代表对初步规划涉及方案的意见；对于未采纳的，必须在编制报告中说明。但不能不指出的是，在制度设计层面和具体事项实施层面，这些一般性权利的实现，仍有需要进一步完善之处。目前制度化方面，关键是如何让公众参与的这些一般性权利能够在操作性规则制定上完整、合理地体现；在具体事项操作方面，关键是如何让这些权利的真正实现，而不是形式主义地走过场，能够真正形成对决策者的约束力。但是，仅有这些一般性的参与权利是不是就够了？当然不够，从闵行九星村案例我们可以看到，除了落实这些一般权利外，还有一部分特殊的公民权利必须引起我们重视，这往往是实践中引发矛盾的核心。
（二）规划制定过程中特殊的公民权利：基本利益保障权
在规划制定过程中，为什么不能忽视，或者说要特别重视特殊的公民权利呢？如果认真观察公民在立法决策、公共政策制定过程中的参与现象，我们可以看到，至少有两种有明显差异的参与行为：一种是有直接利益关系的参与，另一种是无直接利益关系的参与。规划制定过程中的公民参与就包括上述两种形式。
作为无直接利益关系的公民在立法决策和公共政策制定中的一般参与，包括前述四项权利的有效和有序地实现。但作为有直接利益关系公民的参与，除了上述四项权利外，还应当包括其基本利益保障权这一实体性权利以及因此而必须的程序性权利。《行政许可法》第47条中关于涉及第三方利益的行政许可必须召开听证会的制度，《城乡规划法》第26条、第46条、第50条、第60条关于听证会的制度规范，都是有关直接利益关系当事人（行政法上称为利害关系人）的基本权利保障制度。这类听证会制度不能理解为仅仅具有程序性意义和功能，而应视为相关当事人与决策主体的意见沟通、利益交换的互动过程，决策者负有保障其基本权益的职责。否则不仅对当事人而言是不公平的，而且所决策的方案也将是不可行的。
我们目前频发的群体性矛盾，固然有一个过度市场化社会中非理性追求个体利益因素在作祟，但不可否认的是确实存在着决策者轻视有直接利益相关人权益的权力至上、权力高于权利的观念意识与行为惯性。
（三）公民参与权在规划制定程序中的形式和意义：科学性与民主性的体现
有直接利益关系当事人的基本权益保障权的法律保障，不仅是决策民主化的体现，也是决策科学化的必要条件。兼听则明，不仅是民主决策的具体形式，也是科学决策的必须程序，不弄清直接利益关系人的利益诉求，显然是难以作出土地利用的未来效益大于现状效益的决策的，其制定的规划也必然包含不可行的因素，类似的例子已经很多。上海旧城区改建（旧区改造）中实施的“两次征询（被征收居民）意见”制度[3]，就是针对有直接利益关系当事人的行政与公民互动决策制度，在其他各项参数不变的前提下在可行性方面获得了卓有成效的进步。这一程序性制度应当在规划、尤其是控制性详细规划制定中有序实施和实现，其法律意义在于被未来规划改变土地用途等规划参数的原集体土地所有人的基本权利——生存权与发展权[4]应当通过政府与被征地农民集体互相沟通、互换利益来予以保障，在程序形式上满足特别多数议决制的一般原则[5]，而不是简单地听取意见。
中国引进听证制度已取得了明显的成效，但大多数仅仅停留在程序性意义与功能的水平上，如何落实与实现仍然处于一个立法模糊、实施滞后的状态，还需要社会各方进一步的努力。其中，决策者的观念更新与立法上细化是重要环节。
三、关于土地优先开发权
（一）土地优先开发权制度缺失是造成城镇化进程中一系列利益失衡现象的重要制度原因
在我国城镇化过程中，原有土地权利人丧失对土地的开发权是个较为普遍性的现象和问题。这一现象不仅发生在征收集体所有土地领域，也发生在征收国有土地上房屋领域。目前征收国有土地上房屋的操作方式，基本不考虑原土地权利人的既有权利而搬迁原有权利人土地及其房屋，然后通过招标、拍卖、挂牌程序引入新的土地开发主体。这种操作模式，对于国有土地上的被征收房屋的居民而言，由于仅涉及其房屋财产权的补偿、以及居住权的保障，影响相对较小，而且现行地方规章已能给予超市场化的充分的补偿保障。[6]
但对于被征收集体土地及其房屋的农民来说，不仅涉及房屋财产权补偿、居住权的保障，而且涉及生存权保障与发展权保障，其影响远远大于城市居民。农民在土地房屋被征收的同时，往往因失地也随之失去了“业”，丧失了可持续发展的生活来源。“征地农民就业难”就成为征地农民普遍抱怨的一个社会问题。农民失去土地后，客观上必然产生转向其他行业的客观需求。但由于失地农民普遍存在文化素质和劳动技能偏低的现状，在就业竞争中明显处于劣势地位。这一城镇化过程中最尖锐的矛盾显然是与土地问题相关的，有数据表明：60％的农民上访是因为土地问题，[7]这已成为当前城镇化进程中征收农村集体土地方面不容回避的突出问题。几乎所有地区，包括是经济发达地区、大中城市郊区，都存在征地造成农民失地、失业的问题。上海市也没能例外。在我们经办的诸多征地补偿信访案件中，很多是农民没有合适的就业机会和能力，导致被征地多年后仍上访，提出早年征地补偿安置适用政策错误、补偿标准过低、不公平等等，而其背后的实质性问题是被征地农民失地后就业无着落。
（二）优先开发权制度的理论基础与实践理由
1、优先开发权的原理与实践之一：先占原则
先占原则是民法上一个重要的原则。民法上的先占原则，是指先占人以支配和管领之意思，先于他人占有无主物从而取得该物所有权的法律制度，以所有的意思，占有无主的动产，而取得其所有权的法律事实。人类历史上最初的土地所有制度就是从先占这一事实基础上演变过来的。以占有事实而获得无主物所有这一法律制度所遵循的原则是稳定社会经济关系，促进对物的有效利用。集体土地所有人是集体土地的当然的、合法的占有人，并非源于对无主之物的先于占有，从上述法理推论，其应享有比先于占有人更多、更优的权利。但在中国30多年来的城镇化进程中的现实却是被征地农民在土地被征收时，没有获得自己所有土地的开发建设权，并且由此而失去了分享城镇化进程中土地增值收益的权利和可持续发展的机会。当被征地农民看着自己的土地变成了工厂、商场、商品房而自己却失地、失业、失社会保障（或低社会保障）时，权利不公平的感受显然是难以抹平的。从现行法律看，农民不能获得自己所有土地开发建设权却是符合法律规定的，或者说征收集体土地时留给农民开发建设土地却是没有法律依据的。当九星村农民要求像江苏华西村农民那样获得建设用地使用权时，政府部门给予“你们必须通过‘招拍挂’才能获得”的回复也是有法可依的。但只要将这一现象背后的法律弊端揭示出来，其不合理性是可一目了然的，即没有赋予农民在被征收集体土地时获得自己部分土地优先开发权是现行土地法律制度的一大缺陷。而这一法律制度缺陷显然是计划经济时代固定资产投资集权制所造成的，并延续至今。迄今为止，被征地农民失地、失业、失保障的现象，与这一制度缺陷有着内在的关联。而今已进入了新型城镇化时代，已到了从根本上消除这一缺陷的时候了。比较前面所述的先占原则，毫无疑问的提示是：集体土地所有人应当比无主物的先占人享有更优位的权利，应当优先获得自己所有土地的开发权，这是一种自然而当然的权利。从另一角度看，被征地农民也是先于土地开发商而“占有”自己所有的土地，享有优先开发权也符合先占原则的理论逻辑。当然，也许正如一位学者所诠释的那样，还可以从人性的角度来解释，古语说“先入为主”，人们总是觉得先占性可以成为辩护的充分理由。一种制度的合理性虽然不能归结为设计者或行为者的动机和意图，但我们不要忽视这种基本人性中可能包含的某种更高的智慧。[8]这就是资源利用的有效性、稳定性考量。依此集体土地所有人应比一般先占人具有更充分获得优先开发权的理论理由与实践必要。
2、优先开发权的原理与实践之二：优先购买权
优先购买权也是民法理论上的一项重要权利，又称先买权，是指特定人依照法律规定或合同约定，在出卖人出卖标的物于第三人时，享有在同等条件优先于第三人购买的权利。优先购买权是民商法上较为重要的一项制度。在出卖人所有权行使上设置的这一负担，是以牺牲出卖人和第三人的权益为代价，换取对先买权人特殊权益的保护。民法上的优先购买权制度自拜占庭时期的罗马法于租佃关系中确立之后，被法、德民法典继承，并得以完善和发展。中国古代法上也有“应典卖倚当物业，先问房亲，房亲不要，次问东邻”的优先购买权规定。优先购买权作为民法上的一项制度能够长期坚持下来，并被社会所接受，必有其合理性，而正是这种合理性和正当性满足了社会主体对有社会正面价值的制度的理性追求。[9]与承租人的优先购买权相比，基于债的关系的承租人都有优先购买权，更何况是基于物权关系的原土地权利人呢？在集体土地开发利用过程中，原土地权利人在集体土地被征收后享有优先开发权不仅基于同一价值判断，而且更具为充分的合理性。我们只能认为：集体土地所有权被无视，是计划经济时代集权制形成的法律制度的一个根本性缺陷，目前已经不符合市场经济发展的历史需要，而且造成了众多的社会弊端，必须予以改变。
3、土地优先开发权是土地所有人的应然权利
无论从理论上还是实践上，优先开发权都应当是原集体土地所有权人自然而应然的权利。土地优先开发权制度缺失既是中国城镇化进程中土地资源分配与利用中的立法盲点，也是其所积聚弊端的制度原因之一，并且是未来新型城镇化进程中土地资源的分配再分配中弊端与问题的消解之策。当前，亟需立法确立原土地使用权人（集体土地所有权人）对于所占有土地的优先开发权的法律制度。确立这一制度，在集体土地开发利用中让原土地权利人的优先开发权，有着现实的必要性和价值意义：一方面，设定优先开发权的基础和前提是原土地权利人已经先于土地被征收后新的开发者而占有使用土地的法律事实。为了尽可能维护稳定经济生活秩序，相比于新的土地开发者，原土地权利人农民与被征收集体土地之间有更大的利害关系。法律作为利益分配的调节器，应当坚持“两利相权取其重”的价值取向进行平衡。另一方面，法律制度的内在理念之一是保护弱势群体，实现社会公平正义。其关键之处在于，在集体土地开发利用过程中，与新的土地开发者相比，原有的土地权利人的农民更容易受到征地所带来的负面影响。由此，原土地权利人农民就成为了一定程度上的弱势群体，需要“优先发展权”制度的保障，这既利于体现法律制度的公平理念，从而尽可能以减少纠纷和矛盾的产生，避免在制度上给城镇化发展带来障碍。
4、赋予优先开发权是农民可持续发展的物质保障
很多专家学者提出农村集体土地开发利用中有一个突出的问题就是征地补偿标准过低，这只是一个表象性问题，还停留在对被征地农民的一次性补偿标准高低的思考上。更深层次的问题在于计划经济体制下形成的这一立法根本忽视了被征地农民可持续发展的权利，而赋予优先开发权就是基于农民长远利益保障产而赋予农民以可持续发展的权利。中共中央十八大报告提出“解决好农业、农村、农民问题是全党工作重中之重，城乡发展一体化是解决三农问题的根本途径”，并强调“改革征地制度，提高农民在土地增值收益中的分配比例”。国务院发展研究中心农村部部长徐小青曾指出：“在现行征地制度下，农民无法公平分享土地资本化后的升值收益，实际上被甩出了工业化、城镇化的进程”。[10]赋予被征地农民优先开发权，就是要改变过去农民失去土地、失去固定的经济来源、生存面临困难与挑战的状况。征收集体土地的一次性补偿费方式不是长久之计，根本性方法与措施就是赋予农民优先开发权，解决他们长远发展，这才是“权为民所用，情为民所系，利为民所谋”。
（三）优先开发权制度的实现形式
从土地优先开发权制度的实现形式看，有征收留用地、土地补偿费转换、增值利益分享等多种形式。现行制度中已经开始试行推进的集体土地征地留用地制度，就是优先开发权的一种尝试。上海市早在2005年6月12日由市政府批转执行的市农委、市房地资源局、市规划局《关于本市实施农村集体征地留用地制度的暂行意见》，就明确提出了“探索征地制度改革，适当安排农村集体征地留用地”的要求[11]。具体是指在征收农村集体土地时，核定一定比例的土地指标，留给被征地的村集体经济组织，用于发展非农产业经营性开发，为失地农民提供就业岗位和股金分配，长期保留村集体经济组织和农民在土地上的发展权和财产权，从而使被征地农民的收入真正随着城市化的进程而“水涨船高”。这个比例一般是针对按照规划可以转为建设用地的实有土地，原则上按照5—10%留给村集体经济组织，留用地用途主要是能使农民获得长期稳定收益的项目开发，如标准厂房、商铺、仓储等不动产项目。这种征地留用地制度的改革试点就是试图改变原有不合理补偿制度的一种探索，具有理论与实践上的合理性，但是由于操作中的各种复杂因素，还未能在上海获得有效的实施。不过，这一制度在江苏、浙江、北京等省市已得到了实际的运用。
现行《土地管理法》所确定的征地补偿制度给予被征地农民集体及其农民的补偿是一种单一的货币形式，包括社会权益保障也是以支付安置补助费来保障实现的。这种单一的货币补偿，使被征地农民成为一个土地征收损失补偿的被动的承受者，不是一位土地所有权的权利行使者，从而没有成为土地性质改变、土地用途改变中增值收益的开发者，也就失去了分享土地增值收益的机会。这是计划经济体制、集权式管制型土地管理制度不尊重甚至无视农民集体所有权的理念与行为在集体土地征收制度中的典型表现。这一问题解决的关键在于决策者观念意识的改变，即应从尊重农民集体土地所有权、而不是便利政府获得建设用地的角度调整立法思路，对于这一制度的实施采取疏导而不是阻塞的态度与措施。譬如，可以允许被征地农村集体经济组织及其农民的土地补偿费优惠获得商业性开发的建设用地。在我国台湾地区的区段征收制度中有“抵价地”概念及制度规范，就是被征收不动产所有人可以其被征收不动产的补偿价值换取自有自用的建设开发用地，其中对抵价地原土地所有权人权利保障最重要的要件是抵价地补偿。[12]
闵行区九星村案凸显出了其中的优先开发权问题的必要性。但对于土地优先开发权制度，还有一个极为重要的环节，就是优先权如何获得？闵行九星市场的吴恩福董事长曾对此提出困惑：即使日后符合规划，他们也需要通过招标、拍卖、挂牌等方式获得土地开发权。这就是问题的关键所在——“招拍挂”制度与土地优先发展权之间存在冲突。就是说，“招拍挂”制度客观上排除了土地优先开发权制度。
如果直接对照现有规定，确实是一个问题，与现行土地供应制度存在不一致和冲突。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。[13]以此而来，对于九星市场所在集体土地，在日后被征收后，即使符合规划用途，其作为商业用地，其供应也需要通过招标、拍卖或者挂牌方式取得。而如果以此制度为前提，原土地权利人的土地优先开发权就可能无法实现。简单地从法律规定来看，如此操作完全符合法制精神和要求，无可辩驳，无可非议。但是对此，我们如果进行更高层次的理性思考，就会发现机械僵化适用法律所带来的缺陷，甚至可以说荒谬之处：向城镇化提供廉价土地的集体土地竟然被要求通过“招拍挂”去竞买原本属于自己的土地。按照“先占原则”，作为被征地的原所有人分享土地增值利益是一种优先权，是一种优先于其他人获得土地增值收益的应然权利。这一合理补偿既包括获得货币形式的经济补偿，也包括直接获得土地进行开发建设的权利，正如在房屋共有、房屋租赁关系中，在该房屋被交易时，共有人或承租人有优先购买权。这一优先权的法理逻辑就是物尽其用，就是让标的物获得更有利于社会财富增长、合理分配和社会稳定的制度安排。由此，当前，我们必须要在更高层次的法律理念上，考虑土地优先开发权问题，而不是抱着现有的法条僵化理解执行法律：让被征收的集体土地的农民集体通过“招拍挂”去竞买原本属于自己的土地，确立土地优先开发权自然而当然地要求突破现行土地出让的“招拍挂”限制。
中国人口城镇化水平已超过了50%，已超过了世界平均水平，但以常住户籍人口计算的城镇化水平却只有35%左右。因此，农村与农民问题仍然是中国城镇化进程中的基本问题。解决这两个问题的关键点就是农村集体土地资源开发利用的合理化。现有集体土地开发利用中存在着一些不容忽视的弊端，都是制度层面的问题。这些制度上的弊端和缺陷，不仅影响到农民利益的保障，还在一定程度上阻碍了城镇化的顺利推进。因此，笔者结合工作实践，提出上述制度建议，以期能够在制度层面为促进新型城镇化的顺利推进和发展贡献一份力量。
编后语：
从世界范围来看，城镇化是一个基本趋势。对于中国这样一个农村人口众多、资源紧缺、环境脆弱、地区差异大的发展中大国而言，推进城镇化是机会也是挑战。中国30多年来的城镇化进程既取得了举世瞩目的成就，同时也产生了一系列消极问题，这些问题不仅影响到农民利益的保障，还在一定程度上阻碍了城镇化的顺利推进。笔者结合自身在处理涉及集体土地的若干法律事务的经验，进而得出结论：农村与农民问题仍然是中国城镇化进程中的基本问题，解决这两个问题的关键点就是农村集体土地资源开发利用的合理化。笔者指出，要实现新型城镇化发展中集体土地的开发利用的合理化，至少应当解决政府城乡规划制定权的行使、城乡规划制定中农民参与权的保障、被征地农民的优先开发权的保障等三个方面的法律问题，并对如何实现上述三个问题进行了详细的分析和论证。
作者简介：
顾长浩，男，现任上海市政府法制办公室副主任。
李 萍，女，现任上海市政府法制办公室城建法规处副处长。
（责任编辑：陈书笋 核稿：陈素萍）
[1] 秦佑国撰：《城市化进程中土地开发利用的思考》，载《建设科技》2006年第14期。
[2] 韩康撰：《中国城镇化发展的最大风险：城乡矛盾内化》，载《国家行政学院学报》2013年第3期。
[3] 两次征询制度是本市旧区改造中的一项重要的决策民主制度，是指“征询改建意愿”和“征询征收补偿方案”。第一阶段征询，主要解决居民是否愿意改建的问题，即因旧城区改建房屋征收范围确定后，房屋征收部门应当组织征询被征收人、公有房屋承租人的改建意愿，有90%以上的被征收人、公有房屋承租人同意改建的，方可实施。第二阶段征询，主要解决如何补偿问题，即明确因旧城区改建需要征收房屋的，征收决定作出后，在广泛听取意见、举行听证会、修改方案基础上，征收部门必须组织被征收人、共有房屋承租人根据征收补偿方案签订附生效条件的补偿协议。如果在规定签约期限内达到比例的（不得低于80%，具体由区县政府规定），协议生效；否则，征收决定终止执行。
[4] 关于基本权利的具体内容涉及另一个既有制度改革与改进的课题，本文不再展开。
[5] 特别多数决制是指与简单多数议决制不同的一种民主表决制度，其要求某项决策事项必须经过三分之二或更高比例多数的同意。
[6] 2011年10月19日上海市政府发布的《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》规定，对于征收房屋的，除给予市场化评估部分外，还给予30%的价格补贴，同时如果房屋属于旧式里弄房屋、简屋以及其非成套独用房屋的，还给予不超过15平方米的套型面积补贴，如果还达不到人均22平方米的标准，还要增加保障补贴。
[7]赵蓓蓓撰：《如何解决失地农民问题？--访国务院发展研究中心农村部部长韩俊》，载《人民日报》2005年12月9日，第十六版。
[8] 王凌云撰：《论先占原则》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（第一卷），中国法制出版社2000年版。
[9]参见http://www.baike.com/wiki/优先购买权。
[10] 张枫逸撰：《让农民持久分享土地增值收益——从国务院通过说开去》，源自中华人民共和国国土资源部网站：http://www.mlr.gov.cn/xwdt/xwpl/201212/t20121211_1164463.htm。
[11] 据了解，上海仅在闸北区有过征地留用地制度试点。
[12] 刘守英撰：《我国台湾地区土地征收的做法与借鉴》，源自国务院发展研究中心网站： http://www.wzlib.cn/ztsjk/zjsj/201211/t20121109_147355.htm。按照台湾地区相关土地法律，抵价地由土地所有权人申请，以征收后可供建筑的抵价地进行折算来抵付地价补偿。土地所有权人领回的抵价地面积，由所辖直辖市或县（市）主管机关按其应领地价补偿费与区段征收补偿抵价总额的比率计算其应领的权利价值，并以实际领回抵价地的单位地价折算。抵价地面积，以征收总面积的50%为原则。如遇特殊情况，也不得少于40%。如果进行过农地重划的，该重划地区部分不得少于45%。
[13] 2002年4月3日，国土资源部发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》设定了招标、拍卖和挂牌制度，第四条规定：商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。