《政府法制研究》2018年第9期（总第313期）

优化营商环境法制保障问题研究

●世行自2003年起每年发布《营商环境报告》，考察评估世界各国的企业从开办，到运营，再到注销的全生命周期的外部环境。《营商环境报告》从评估价值理念上看，注重维护企业发展空间；从评估体系上看，注重衡量企业营商的难易程度；从评估方法上看，注重体现与“最佳实践”的前沿距离。该报告已成为全球范围内评价各国营商环境的最权威报告。

●课题组通过分析，发现上海市参与营商环境评估反映出的问题是：部分指标已符合世行要求，但因故未获世行认可；对照世行评估标准，部分法律存在优化空间；部分指标要求不符合我国实际情况，不具参考价值。

●为优化上海市营商环境，课题组对上海市开展世行营商环境评估工作提出建议，包括：建立常态化的优化营商环境协调机制；针对已经满足世行要求的指标，加强与世行的沟通；针对世行评估指标，优化提交材料的方式；准确理解世行问卷，扩大政策宣传覆盖面。此外，课题组对修改完善相关法律法规提出建议，包括：完善保护中小投资者相关法律制度；完善获得信贷相关法律制度。

《政府法制研究》
2018年第9期（总第313期）

编委会主任：刘平

编委会副主任：王天品

编委：邓海娟陈素萍陈书笋 史莉莉王松林

赵如松刘莹仲霞曾炫钊张意楠

地址：普安路189号曙光大厦19楼上海市行政法制研究所

邮编：200021

电话：（021）63840988×1923

传真：（021）63869128

印刷：上海华教印务有限公司

印刷日期：2018年10月20日

优化营商环境法制保障问题研究

课题组长：常江

课题组成员：李倩朱振生周佐才

执笔人：李倩

引言

营商环境事关一国的软实力和国际竞争力。上海要实现建成国际经济、金融、贸易、航运中心、具有全球影响力的科创中心和社会主义国际大都市的国家战略目标，实现更高质量、更有效率、更加公平、更可持续的发展，良好的营商环境至关重要。

党中央和国务院对改善营商环境高度重视。习近平总书记明确指示，要营造稳定公平透明、可预期的营商环境，加快建设开放型经济新体制，北上广深等特大城市要率先加大对营商环境的改革力度。2017年以来，市委市政府出台了一系列优化营商环境的制度措施，总的目标是对标国际最高标准、最好水平，主动找差距找不足，着力补短板，争取2018年部分领域营商环境指标达到国际公认标准的先进水平；到2020年各领域营商环境便利度全面进入国际先进行列。

从国际上看，世界银行每年对全球190个经济体的营商环境法律法规及其执行情况进行客观评估，以此推动世界各国加大营商环境改革力度，提高政府监管效率。这套评估体系经过十余年的探索实践，已经形成了一套完整的营商环境评估指标，得到了营商人士的普遍认可。深入研究分析这套评估指标，一方面有助于参与世行评估时尽可能全面、准确地反映本市营商环境实际情况，另一方面也有助于发现本市营商环境存在的薄弱之处，从而有针对性地改善、优化。为此，2017年以来，课题组针对世行营商环境测评指标，特别是涉法指标进行了分析研究，对如何提升本市测评表现、完善法制保障工作、优化营商环境开展了深入调研。

一、营商环境报告的基本特点和优化营商环境的国际经验启示

世行自2003年起每年发布《营商环境报告》，考察评估世界各国的企业从开办，到运营，再到注销的全生命周期的外部环境。具有评估范围广、指标体系全面、数据结论客观等特点，已成为全球范围内评价各国营商环境的最权威报告。截止到2018年，《营商环境报告》共发布15期，推动全球实施营商环境改革3188项。仅过去一年，就有119个经济体实施营商环境改革264项，影响力与号召力与日俱增。

（一）营商环境报告的基本特点

课题组通过与世行专家充分沟通交流，摸清掌握世行评估的价值理念；通过梳理营商环境评估指标，全面了解世行评估体系和方法论；通过召开专家座谈会和企业等营商人士座谈会，进一步明晰营商环境改革的意义和路径。以下从价值理念、评估体系和评估方法三个方面分析营商环境报告的基本特点。

一是从评估价值理念看，注重维护企业发展空间。《营商环境报告》最核心的价值理念是：企业的蓬勃发展对于摆脱地区贫困至关重要。因此，政府应当尽最大努力去建立一套公平、高效、透明的监管制度，降低企业运行成本，为企业提供优质服务，改善商业环境中的各个环节，从而吸引更多投资，提供更多创业就业机会，最终实现经济的持续快速增长。该报告通过设计一整套与企业生存发展密切相关的评估指标体系，全面衡量全球190个经济体的监管制度，覆盖了从开办企业，到业务运营，最后注销退市的整个生命周期。

二是从评估体系看，注重衡量企业营商的难易程度。2002年，世行成立了营商环境小组（doingbusiness），负责创建营商环境评估指标体系。经过多年努力，营商环境小组已将评估指标从2004年的5组（开办企业、员工聘用与解聘、合同保护、获得信贷和企业倒闭）发展到2018年的10组（覆盖企业生命周期的10个领域：开办企业、办理施工许可、获得电力、登记财产、获得信贷、保护少数投资者、纳税、跨境贸易、执行合同和办理破产）。这10个指标可以分为两类：一类侧重反映政府监管的复杂程度和费用支出，包括开办企业、办理施工许可、获得电力、登记财产、纳税、跨境贸易6个指标；另一类侧重反映营商环境法制保障程度，包括获得信贷、保护少数投资者、执行合同和办理破产4个指标。

三是从评估方法看，注重体现与“最佳实践”的前沿距离。《营商环境报告》的评估方法是测算各个经济体与“全球最佳实践”经济体之间的“前沿距离”。世行每年定期邀请相关领域的专家和专业人士参与问卷调查，摸清各个经济体在各项指标中的表现情况。世行将各项指标表现最佳的经济体定义为“前沿水平”，将各个经济体的表现与前沿水平进行比较，计算出“前沿距离”。“前沿距离”显示出各个经济体与“全球最佳实践”的差距，分数区间是0-100，其中0代表最差表现，100代表前沿水平。例如，在2017年营商环境报告中得到75分表示一个经济体离前沿水平相距25个百分点。在2018年营商环境报告中获得80分表示此经济体正在进步。

（二）优化营商环境的国际经验启示

实践表明，《营商环境报告》极大的促进了全球各个经济体对营商环境改革的重视，也为世界各国提供了改善营商环境的线路图。从改革力度来看，营商环境改革力度最大的前10个经济体为：文莱、泰国、马拉维、科索沃、印度、乌兹别克斯坦、赞比亚、尼日利亚、吉布提和萨尔瓦多。从改革事项来看，在放松对开办企业的要求方面实施的改革数量最多，过去15年共记录改革626项。各国实践表明，改善营商环境将释放巨大的增长潜力和创新活力。各国的政府结构、基本制度、经济水平可能差异很大，但所采取的改革措施具有一定共性。这些成功的改革经验对于优化我国营商环境具有一定的启示作用和借鉴意义。

一是领导高度重视。世行表示,改革取得重大成果的国家,往往是那些高层领导致力于解决问题的国家。通常情况下，是具有改革决策权的总理或者部长全面主导。由其提出明确的改革目标和长期的改革愿景，调动起政府各个部门的拥护和支持，从而确保改革朝着正确的方向发展。例如，俄罗斯、印度等国，在其总统或者总理的高度重视和强大支持下，俄罗斯和印度近年来的营商环境取得较大进步。

二是建立协调机制。营商环境改革涉及众多领域，需要各个政府部门广泛参与。许多国家都建立了协调机制，比如成立专门的改革小组或者指定专门的部门，负责营商环境改革的整体推进。建立协调机制具有三方面优势：一是可以与领导层保持沟通，听取领导层对于改革战略规划的整体思路；二是深入改革一线，时刻了解改革进展中的问题，并制定具体的、可操作的改革计划；三是指导、协调、督促各相关部门按照改革计划及时履行职责，切实落实改革任务，推动改革取得实质性进展。

三是明确改革目标。改革取得重大成果的国家,通常结合世行的评估指标和本国实际情况，设定明确的改革目标，划定具体的改革领域和事项、改革完成期限，并且进一步明确改革不力者所应承担的责任。印度、俄罗斯、哥伦比亚和秘鲁等国均制定了具体的行动计划，在整个改革进程中进行全程监测和动态更新，同时建立了明确的监督机制和问责机制，确保领导层能够时刻掌握改革进程和发现改革过程中的瓶颈，对那些怠于履行职责、阻碍改革进程的部门和个人进行严肃问责。

四是倾听企业声音。对营商环境好坏感受最明显的是私营部门，包括广大中小企业、律师事务所、会计师事务所、建筑师事务所、报关公司等，他们也是营商环境调查问卷的受访对象。与私营部门保持沟通合作，能够使政府及时了解企业运行发展中所遇到的实际问题，切实聚焦企业营商过程中的难点、痛点和堵点，并有针对性地制定改革计划，确保优化营商改革不是一场政府自导自演的独角戏，确保从企业的角度来考虑问题，使改革成果真正惠及广大企业。

二、本市参与营商环境评估的排名情况和指标分析

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根据2018年《营商环境报告》，中国在全球排名第78位，该名次由上海和北京两个城市的数据组成，按照城市人口数量，上海和北京分别占比55%和45%。经过调查研究，我们发现中国的排名提升较快，是全球营商环境改革步伐最快的国家之一，这得益于近年来我国实施的一系列深化改革措施，包括修改完善相关法律法规，简化企业登记程序，建立社会信用体系，优化民事诉讼程序等。但必须承认的是，这个名次与中国作为世界第二大经济体的地位不相匹配。该名次不仅远低于新西兰（第1名）、新加坡（第2名）、美国（第5名）等市场经济发达国家，而且也低于格鲁吉亚（第9名）、拉脱维亚（第12名）、马来西亚（第24名）、俄罗斯（第35名）等国。在占全球gdp比重90%的二十国集团（g20）中，中国排名倒数第5位。

图表：2018年g20（不含欧盟）各国的营商环境排名

国家	排名	国家	排名	国家	排名	国家	排名
韩国	4	德国	20	意大利	46	南非	82
美国	6	阿联酋	21	墨西哥	49	印度	100
英国	7	法国	31	土耳其	60	阿根廷	117
澳大利亚	14	日本	34	印度尼西亚	72	巴西	125
加拿大	18	俄罗斯	35	中国	78

上海作为代表中国参与营商环境评估的两大样本城市之一，在营商环境评估中占比高达55%，因此上海市的测评情况好坏能够较大地影响中国在全球的营商环境排名。为此，上海责无旁贷，必须切实肩负起代表国家参与国际竞争与合作的重要使命。

根据2018年世行的《营商环境评估报告》，我国在涉法的四个板块的评估中，“保护中小投资者”和“获得信贷”两个板块得分较低。课题组重点针对这两个板块的指标进行了梳理分析，发现有共计20个左右的指标满足了得分要求，也就是说我国法律法规的规定已经符合世行评估指标的要求，但是因为种种原因，实际未获得世行认可。这对上海的整体得分，甚至国家的综合排名均产生了负面影响。对这部分内容，值得进行深入研究分析，力争在今后评估中获得世行认可。为此，课题组对这些指标做了全面梳理。

（一）关于保护中小投资者

“保护中小投资者”指标主要衡量一国的法律法规对于中小股东的保护力度。其分值由“利益冲突规制程度”指数和“股东治理程度”指数两部分得分的简单平均数计算得出。根据《营商环境报告》，我国2018年在该领域仅得48.33分（排名第119位），不仅低于亚太平均水平，甚至远逊于同为金砖国家的印度（单项排名全球第4位）、巴西（第43位）、俄罗斯（第51位）。但是经仔细研究发现，在“保护中小投资者”板块，应当得分但实际未得分的指标达到17项。

第一部分：利益冲突案例假设

买方是一家上市公司。詹姆士持有买方60%股份，是董事会成员。董事会共有五名成员，其中两名由詹姆士任命。詹姆士既不是首席执行官，也不是董事长。詹姆士持有卖方90%股份。卖方由于财务危机，已关闭大量门店，并闲置许多卡车。詹姆士提议，由买方购买卖方未使用过的卡车，以扩大销售范围。买方同意并达成交易。该交易得到各方批准，未超越权限，并且公开了需要强制披露的信息。买方支付的金额是其资产的10%，之后股东发现交易价格高于市场价。因此，该交易对买方造成了损害。买方股东想对詹姆士和所有投票支持交易的董事会成员提起诉讼。

问题1.股东原告是否能够因此项交易给公司带来的损害，追究詹姆士责任？

分析：在这笔交易中，詹姆士在买方和卖方中均属控股股东，是典型的关联人。《公司法》第21条和第147条规定，公司的董事有忠实义务和勤勉义务，不得利用其关联关系损害公司利益，否则应当就其对公司造成的损害承担赔偿责任。本案中，超出市场价值购买卡车的行为属于关联交易行为，詹姆士利用该关联关系损害了公司利益，股东可以追究詹姆士的责任。但是司法实践中，对于程序合法的关联交易而实质上损害了公司利益的行为采用何种标准进行判断，存在不同观点。因此，可以通过与世行加强沟通，争取世行对我国《公司法》相关规定的认可。

问题2.股东原告是否能够因此项交易给公司带来的损害，追究批准主体（首席执行官、董事会成员或监事会成员）的责任？

分析：《公司法》第112条规定，董事对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，董事对公司负赔偿责任。《公司法》第149条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》（国发〔2005〕34号 ）规定，上市公司在履行关联交易的决策程序时要严格执行回避制度，并履行相应的信息披露义务，保证关联交易的公允性和交易的透明度。对因非公允关联交易造成上市公司利益损失的，上市公司有关人员应承担责任。据此，股东可以追究其他投赞成票的董事会成员责任。

问题3.在股东原告成功地实现了权利要求的情况下，詹姆士是否要为给公司造成的损害负赔偿责任？

分析：《公司法》第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，超出市场价值购买卡车的行为实际损害了公司利益，詹姆士应当承担赔偿责任，支付损失。

问题4.在股东原告成功地实现了权利要求的情况下，詹姆士是否要退还从交易中获得的收益？

分析：《公司法》第148条规定，董事、高级管理人员不得有违反对公司忠实义务的其他行为，如有违反，其因此所得的收入应当归公司所有。但是，在我国司法实践中，赔偿责任和退还利润责任，通常可以选择适用一种，即詹姆士承担的责任不超过上市公司遭受的损失。

问题5.如股东起诉詹姆士成功，可以获得什么救济？(詹姆士赔偿损失，詹姆士退还交易中的个人获利，詹姆士在一年内或更长时间不得担任任何公司的高管。）

分析：《上海证券交易所股票上市规则》第17.3条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员违反本规则，本所可以公开认定其三年以上不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员。《证券法》第233条规定，违反法律、行政法规或者证监会规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。根据《公司法》第146条规定，如果詹姆士因此交易被追究刑事责任，判处刑罚，应当在执行期满未逾五年内不得担任公司高级管理人员。据此，如果股东起诉成功，可以得到赔偿损失、退还利润，或者从业限制等救济。

问题6.不公平交易、利益冲突或损失的证据是否足以宣布此次交易无效/撤销交易？只在欺诈、恶意的情况下。

分析：詹姆士的行为违反了《公司法》第21条不得违规进行关联交易损害公司利益的规定，将引发两个法律后果：一是交易合同无效。根据《合同法》第52条，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。二是买方决议无效。根据《公司法》第22条，公司股东、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。根据第22条第2款，股东会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以请求人民法院撤销。因此，股东仍然有权请求法院撤销决议。

法院判例：北京市高院[2017]民一终字第49号。内蒙古东风汽车联合公司的高级管理人员梁某某在公司改制的过程中，未履行应当履行的审批手续和进行资产评估，以明显低价的方式贱卖联合公司的房地产。法院作出如下判决：一是撤销内蒙古自治区高级人民法院的民事判决。二是内蒙古东风汽车联合公司与内蒙古环成汽车公司于2002年签订的《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》无效。三是内蒙古环成汽车公司于本判决生效后十日内将土地证号为呼如开国用（2002）字第11号范围内的土地和该块土地上的房屋返还给内蒙古东风汽车联合公司。同时，内蒙古东风汽车联合公司将720万元返还给内蒙古环成汽车公司。

问题7.在案件审理过程中，股东原告能否从被告和证人处获得任何文件？

分析：《民事诉讼法》第64条规定，当事人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条，在法律没有具体规定时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第112条规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证责任的当事人可以书面申请人民法院责令对方当事人提交。据此，股东原告可以向法院申请强制调取证据，法院也可以责令得到来自被告的与诉讼请求相关的信息。

问题8.股东原告因起诉公司董事而产生的诉讼费用，该公司或者被告是否必须偿还？（例如法庭、律师费用等）

分析：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第26条规定，在股东诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的情况下，公司应当承担股东参加诉讼支付的合理费用。《诉讼费用交纳办法》第29条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因此，如果法院支持了股东原告的请求，那么被告应当承担股东提起诉讼的法律费用，具体金额由法院决定。

第二部分：上市公司案例假设

买方是一家上市公司。该公司并未采用超出公司法或者证券法规定的最低标准的公司细则或章程；除非有强制性规定，公司无需遵守额外的公司治理准则、示范章程或良好行为规范。

问题9.出售买方51%及以上资产是否需要经过股东批准？

分析：《公司法》第121条规定，上市公司在一年内出售重大资产超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议。《上市公司重大资产重组管理办法》第12条、第21条规定，上市公司在一年内出售重大资产超过公司总资产或净资产总额50%的，属于重大资产重组。上市公司进行重大资产重组，应当由董事会依法作出决议，并提交股东大会批准。因此，出售上市公司50%以上总资产或净资产，都需要股东批准。

问题10.每次发行新股之前是否必须经过股东批准？

分析：《公司法》第37条规定，股东会行使的职权包括对公司增减注册资本作出决议。《公司法》第99条规定，本法关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司。也就是说，股份有限公司发行新股，须经股东大会决议。此外，《上市公司证券发行管理办法》（证监会令第30号）第40条规定，上市公司申请发行证券，董事会应当就下列事项作出决议，并提请股东大会批准：（一）本次证券发行的方案；（二）本次募集资金使用的可行性报告；（三）前次募集资金使用的报告；（四）其他必须明确的事项。据此，上市公司每次发行新股之前，必须经股东大会批准。

问题11.雇佣或者解聘外聘审计师时是否必需经股东批准？

分析：新修订的《上海证券交易所股票上市规则》第6.5条规定，公司聘请或解聘会计师事务所必须由股东大会决定，董事会不得在股东大会决定前委任会计师事务所。

问题12.股权内容的变更，是否只有在征得该类股东的同意后才能生效？

分析：《公司法》第131条规定，国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。实践中，我国上市公司的股份类别只有普通股与优先股两种。对于优先股，根据《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（国发〔2013〕46号）（五）规定，在修改公司章程中与优先股相关的内容时，既需要普通股股东所持表决权三分之二以上通过，也需要优先股股东所持表决权三分之二以上通过。

问题13.买方是否必须设立一个单独的审计委员会？

分析：新修订的《上海证券交易所股票上市规则》（上证发〔2018〕20号）第3.1.6条规定，上市公司应当在董事会下设审计委员会，内部审计部门对审计委员会负责，向审计委员会报告工作。审计委员会中独立董事应当占半数以上并担任召集人，且至少有一名独立董事是会计专业人士。

问题14.买方是否必须在股息宣布日后的法定最长期限内向股东分红？

分析：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第26条规定，股东提交载明分配方案的股东会的有效决议，请求公司分配利润……法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。《上市公司章程指引》第154条规定，公司股东大会对利润分配方案作出决议后，公司董事会须在股东大会召开后2个月内完成股利的派发事项。《上海证券交易所股票上市规则》第11.4.5条规定，上市公司应当在股东大会审议通过方案后两个月内，完成利润分配事宜。

第三部分：有限责任公司及非上市股份有限公司案例假设

买方是一家“私人有限公司”，相当于中国的“有限责任公司及非上市股份有限公司”，而不能仅理解为“有限责任公司”。

问题15.所有股东是否有权检查和复印公司保存的、涉及公司业务活动、财务状况、及其他有关其权利和责任的任何文档？

分析：根据《公司法》第33条规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。这是对股东知情权的保障。

问题16.买方公司是否必须建立解决影响公司运营的股东根本性争议的机制？（例如，股权回购、强制回购、强制排除权）

分析：《公司法》建立了解决股东间根本性分歧的争议解决机制。主要包括：《公司法》第74条规定了股东的异议回购请求权，即在股东会上对决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权；《公司法》第182条规定了公司的司法解散，即公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。上述条款均为股东之间异议的解决方式。

问题17.股东能否在董事任期届满前无理由撤销其董事资格？

分析：无论是《公司法》还是证监会的规章、交易所上市规则，都从不禁止股东无理由撤销董事会的成员资格。其法理基础在于，关于董事是否适格，股东自然有最好的判断，法律不适合做强制性安排，这属于典型的公司自治范畴。此外，我国《公司法》第37条规定，股东会行使的职权包括选举和更换董事。

法院判例：上海市第二中级人民法院裁决的“李某某诉上海佳动力环保科技有限公司决议撤销纠纷案”（最高人民法院2016年指导性案例10号）。法院判决认为：董事会决议解聘李某某总经理职务的原因不存在，并不导致董事会决议撤销。首先，公司法尊重公司自治，公司内部的法律关系原则上由公司自治机制调整，司法机关原则上不介入；其次，佳动力公司章程未对董事会解聘经理的职权作出限制，未规定董事会解聘公司经理必须要有原因，该章程未违反公司法的强制性规定，应认定有效。因此佳动力公司董事会可以作出解聘公司经理的决定。故法院应当尊重公司自治，无需审查佳动力公司董事会解聘公司经理的原因是否存在。综上，原告李某某的诉讼请求不成立，依法予以驳回。

（二）关于获得信贷

“获得信贷”指标主要衡量企业获取贷款的便利程度。其分值由“合法权利力度”指数和“信贷信息深度”指数两部分得分的简单平均数计算得出。其中，“合法权利力度”指数衡量担保法和破产法对借贷双方的保护程度，即为借贷提供便利的程度；“信贷信息深度”指数衡量影响信贷信息覆盖范围和开放程度的规则。根据《营商环境报告》，我国2018年在该领域仅得60分（排名第68位）。其中，“信贷信息深度”指数得到满分8分，但“合法权利力度”指数仅得4分（满分12分），低于亚太地区平均水平（7.2分），远低于得到12分的新西兰、文莱、黑山和哥伦比亚4个经济体。但是经仔细研究发现，在“合法权利力度”板块，应当得分但实际未得分的指标达到3项。

获得信贷	一级指标	评估内容
	合法权利力度	担保法对借贷双方合法权利的保护
		破产法对担保债权人权利的保护
	信贷信息深度	信贷信息查询处和信贷登记机构公布的信贷信息范围和获取便利度
	信贷信息查询处覆盖率	最大的信贷信息查询处登记的个人和公司数量占成年人口的百分比
	信贷登记机构覆盖率	信贷登记机构所登记的个人和公司数量占成年人口的百分比

问题1.在经济体中，是否存在综合或者统一的担保交易法律框架，且该法律框架适用于创建、公示及执行动产上设定的担保权益或者功能相当的权益？

分析：目前，我国已经建立包括《民法总则》《物权法》《担保法》《合同法》以及最高人民法院司法解释等在内的担保交易法律体系，基本覆盖了动产担保权益的创建、公示以及执行的全过程。只是相关规定散见于不同的单行法之中，特别是公示的方式因对象不同而有所差异。但只要这些单行法的具体法条彼此协调一致，就可以认为是符合“综合或者统一的法律框架”要求，不需要所有规定局限于一部商法典中。据此，此题我们可以与世行加强沟通解释，争取得分。

问题2.担保物权可否及于将来或者以后取得的资产，并可自动及于原始资产派生的产品、收益或者替代物？

分析：我国法律明确担保权益可以延伸至将来或以后取得的资产，并可自动延伸至原始资产的派生的产品、收益或替代物。《物权法》第181条针对生产设备、原材料、半成品、产品设定了动产浮动抵押权；《物权法》第174条规定了担保权益可延伸至替代物；《物权法》第197条和第213条分别规定了抵押权人和质权人的孳息收取权。

问题3.若债务人进入法院监督下的破产重组程序，担保债权人自动进入等待期吗？法律是否明确规定了等待期解除的条件，并设置该解除的时间限制以保护担保债权人的权利？

分析：《破产法》第75条规定，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。据此，《破产法》针对债务人破产重整期间，债权人缩短担保物的冻结时间提供了救济途径。

三、本市参与营商环境评估反映出的问题及原因分析

通过上述分析，我们发现有相当部分的失分指标实际是满足得分要求的，但也有一些失分指标确实反映出我国法律法规与国际前沿标准还存在一定的差距。对这些问题及原因进行分析，有助于发现本市营商环境存在的突出问题和困难瓶颈；有助于客观清醒地认识我国民商事法律体系框架与国际通行准则和全球最佳实践之间的差距；有助于进一步提出优化、改善营商环境的法制保障建议；有助于探索出一条对标国际最高标准、最好水平的优化营商环境路径。

（一）部分指标已符合世行要求，但因故未获世行认可

如前所述，不少指标得分情况与本市实际情况不符，影响了本市的得分及排名情况。为了探寻出现这个现象的原因，课题组走访了参与过世行问卷调查的律师、专家学者及相关研究机构。经过研究分析，我们认为存在以下几方面原因：一是部分改革措施未及时上升为制度规范。按照世行的要求，改革举措必须上升为制度规范方可获得认可。这些年来的“放管服”“多证合一”以及“证照分离”等改革举措，部分内容尚未及时形成法律、法规、规章等长效制度规范，导致这部分内容未能获得世行认可。二是部分受访者对制度不了解。相关改革举措的宣传、解读力度不够，部分受访者不知道出台了这方面法律制度，或者对法律制度的理解存在偏差，导致对一些评估指标作出误判。比如，根据国务院的决定，原由县级公安机关实施的“公章刻制审批”已经取消，改为备案制。而世行评估时，部分受访者仍然认为“审批是公章刻制的必经流程”。三是部分受访者草率作答。部分受访人士在交流时坦言，由于工作过于忙碌，对问卷重视程度不够，且世行的问卷十分繁杂，存在草率作答的现象。比如，对于“上市公司出售51%以上资产是否需要经过股东大会批准”的问题，根据《公司法》第121条规定，上市公司在一年内出售重大资产超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，但是部分受访者在作答时却给出了否定答案。

（二）对照世行评估标准，部分法律确实存在优化空间

经研究发现，有部分失分指标的评估要求与现行法律法规存在一定差异，导致未能得分。为此，课题组多次召开专家论证会，听取了市高级人民法院、政府相关部门和专家学者的意见，并对照《公司法》、《物权法》、《担保法》和《破产法》等法律法规，全面梳理了相关涉法指标，发现主要存在三种情形：一是相关法律法规与世行评估标准存在直接冲突。例如世行评估标准要求禁止一人同时兼任公司的董事长和总经理，但是《公司法》第114条明确规定，公司董事可以兼任总经理，与世行推行的“全球最佳实践”存在冲突，导致本市在该指标中失分。二是相关法律法规缺少对应的规定，存在立法空白。例如世行评估标准要求有限责任公司和股份有限公司的股东都应当享有优先购买权，但是《公司法》仅规定了有限责任公司的股东享有优先购买权，对股份有限公司未作规定。为此，世行认为我国对于股东的优先购买权并未覆盖全部公司类型，不符合世行所推行的价值理念。三是相关法律法规有对应的规定，但有关内容较为原则，不够具体明确。例如世行评估标准要求对违规进行关联交易损害公司和中小股东利益的行为采用客观评价标准，但是《公司法》第21条仅原则性规定了公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益，并未明确违规进行关联交易所采用的判断标准。为此，世行认为我国法律对于违规操作关联交易的法律责任认定标准不够清晰、明确。

（三）部分指标要求不符合我国实际情况，不具参考价值

经研究发现，有部分失分指标的评估要求与现行法律法规之间存在较大冲突，不符合我国国情和法律基本精神，故没有必要启动修法程序，这部分指标确实难以得分。比如，世行评估标准认为应当允许双方当事人在担保协议中约定流质、流押条款。但我国《物权法》第186条、第211条和《担保法》第40条、第66条都明确禁止在担保协议中约定流质、流押条款，即不得在担保协议中约定，债务人不履行到期债务时，担保物归债权人所有。禁止流质、流押的制度设计经过多年的司法实践经验，比较符合我国法律实际，有其存在的合理性，不宜借鉴。

四、关于完善法制保障、优化营商环境工作的建议

近年来，本市将优化营商环境摆在突出位置，深化实施了自贸试验区改革、外资准入制度改革、商事登记制度改革、政务服务“一网通办”等改革创新举措，使得本市的营商环境得到不断改善，总体走在全国前列。但是，营商环境没有最好，只有更好，上海的营商环境仍有较大的优化提升空间。为此，课题组以国际先进理念和全球最佳实践为指导，聚焦本市参与世行评估所反映出来的问题，从加快提升本市营商环境评估表现、进一步改善本市营商环境的角度，提出以下法制保障工作建议：

（一）对本市开展世行营商环境评估工作的建议

一是建立常态化的优化营商环境协调机制。可以预见，本市仍会持续作为世行营商评估的测评城市。同时，优化营商环境是一项长期性的工作，涉及的领域广、部门多。据了解，国家层面也在推进符合本市国情的营商环境评价指标。为此，建议本市设立优化营商环境工作协调机制，负责全市推进营商环境改革工作，加强政策研究和指导，统筹跨部门、跨领域、跨层级的改革事项，加强与国家部委的沟通协调，确保各项改革措施落实落地。

二是针对已满足世行要求的指标，加强与世行的沟通。对于已经满足世行要求的指标，应当积极争取世行的理解和认同。政府相关部门在与世行专家进行沟通交流的过程中，应尽可能使其全面了解我国的制度规范体系。在我国，具有约束力的“规定”，并不限于法律，而是一个体系：既包括全国人大及其常委会颁布的法律，还包括行政法规、部门规章，北京和上海的地方性法规、政府规章，国家和地方发布的规范性文件，以及最高人民法院的司法解释、证券交易所依照法律授权制定的规则等。对这些制度内容，理应获得世行的采纳和认可。但另一方面，对于已经成熟的制度措施，也应该及时提升层级，固化为法律的规定。

三是针对世行评估指标，优化提交材料的方式。政府相关部门在向世行提交指标说明材料时，应当全面了解世行的评估体系和方法论，在此基础上，按照“测评问题、中国答案、作为支撑的法律、法规、规章和文件、具体条文、实践做法与典型案例”等要素准备材料，并将政府的文件语汇转化为世行专家能够理解的评估语言，尽可能突出政策中的“干货”，以使世行专家一目了然。同时，对中文材料，最好准备精准的英文译本供世行专家参阅。

四是准确理解世行问卷，扩大政策宣传覆盖面。组建由具有深厚法律功底与较高外语能力的专家学者参与的专项工作组，对世行调查问卷和评估指标进行精准翻译。在此基础上，对照相关法律法规，逐一梳理、总结符合本市实际情况的政策解答，并就营商环境改革举措加大向社会公众的宣传力度，加强对律师事务所、会计师事务所、咨询机构等人员的培训和辅导，以帮助社会公众准确理解世行的调查问卷，同时全面了解国家和本市的相关规定。

（二）对修改完善相关法律法规的建议

从本市参与测评的情况来看，确实有部分法律法规存在优化、完善的空间。课题组对这些内容作了深入梳理，其中大多涉及到国家层面的法律法规。我们认为，本市作为测评城市，应当将测评中反映出的问题和修法建议，积极向国家有关部门反映，争取国家层面的理解和认同，以便在相关立法修订过程中，能够补充、完善这些内容，从而在顶层设计层面，进一步对接国际标准，优化营商环境。

1．关于保护中小投资者相关法律制度的完善

一是明确关联交易法律责任的客观认定标准。《公司法》第21条规定，公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。据此，《公司法》针对利用关联关系给公司造成损害的行为，明确了法律责任。但是上述规定过于原则，对于违规进行关联交易的认定标准和法律后果未作细化规定，司法实践中对此也有不同认识，导致我国在“董事责任指数”测评中失分。世行推行的“全球最佳实践”是对于关联交易民事责任的认定，应当采用客观标准，即便股东、高管等完全履行了法律和公司章程规定的披露、批准等程序，只要在交易结果上对其他股东造成了实质性不利影响，中小股东均有权要求负有责任的股东和董事承担相应的赔偿责任。我们认为，客观认定标准有利于法院在司法实践中操作把握，能够更好地保护中小股东权益。因此，建议通过修改《公司法》或者出台司法解释等方式，明确上述民事责任认定标准。

二是明确公司董事不得兼任总经理职位。《公司法》第114条规定，公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。也就是说，公司董事长或者其他董事都可以担任公司的总经理。我国《公司法》的规定与世行评估标准之间存在冲突，导致我国在“所有权和控制权指数”测评中失分。事实上，董事会负有监督总经理的职责，如果一身二任，会弱化监督功能，会造成潜在的利益冲突，也不利于保护投资者权益。世行推行的“全球最佳实践”是，公司董事与总经理这两个职位必须明确分开，以确保董事会能够客观、公正、权威地监督总经理。因此，从完善公司内部治理的角度，建议修改《公司法》，明确公司董事不得兼任总经理职位。

三是要求公司必须在合理时间内向股东支付股息。《公司法》第34条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利，但是并未明确公司分配股息的具体时限，不利于保护中小股东的权益。我国法律仅对上市公司的股息分配制度作了细化规定。《上市公司章程指引》第154条和《上海证券交易所股票上市规则》第11.4.5条规定，上市公司须在股东大会召开后2个月内完成利润分配。但是，我国法律并未对有限责任公司和非上市的股份有限公司分配股息的具体实现作出明确规定，导致我国在“所有权和控制权指数”测评中失分。世行推行的“全球最佳实践”是，所有类型的公司都应当在合理的时限内向股东支付股息。因此，从保护中小股东权益的角度，建议修改《公司法》，明确公司支付股息的合理时限。

四是延长公司召开股东大会的通知时限。《公司法》第102条规定，公司应当在股东大会召开20日前通知各股东。据统计，公司召开股东大会提前通知股东的时限全球平均水平是15日至17日，但是世行推行的“全球最佳实践”是提前21日通知股东。为此，我国在“公司透明度指数”测评中仅因一日之差而失分。因此，为了避免我国在《营商环境报告》中冤枉失分，建议修改《公司法》，将召开股东大会提前通知股东的时限规定为在股东大会召开21日前。

五是便利股东在司法审判中获取证据材料。《民事诉讼法》第64条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）》第7条至第10条均规定，当事人因客观原因不能自行收集的证据，可以向人民法院申请调查证据。但是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第18条明确要求，当事人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。据此，虽然当事人有权利向法院申请调查证据，但是仍然需要提交证据的名称、文号、形成时间等具体信息。该规定在一定程度上不利于股东获取证据材料，与世行推行的“全球最佳实践”尚有差距，也导致了我国在“股东诉讼便利指数”测评中失分。为了方便股东在司法审判中获取证据材料，建议通过修改司法解释等方式，明确在中小股东难以掌握证据的具体信息时，允许其仅指明相关证据的类别，以更好地保护中小股东权利。

2．关于获得信贷相关法律制度的完善

一是整合具有担保制度功能的相关法律规定。世行评价全球各个经济体的担保交易法律制度，是以其认定的“动产担保交易制度”作为“全球最佳实践”范本的。“动产担保交易制度”发端于《美国统一商法典》，具有两个主要特点：一是重点关注交易本身是否具有担保功能，而不关心交易名称和外在形式。也就是说，只要具有创设担保物权的功能，就将其界定为担保交易。具体的表现形式包括融资租赁、让与担保、保留所有权买卖、信托、应收账款转让等。二是统一的担保交易规则。对各种类型的动产担保交易，在担保物权的设定、公示、效力、执行方式等方面建立了统一的法律规则，最大程度的保护债权人的利益，同时有效地避免权属争议。世行《营商环境报告》认为，动产担保交易制度能够便利企业融资、提高动产资源的利用率。近年来，动产担保交易制度已经被越来越多的国家和国际组织所采用。但是，考虑到动产担保交易制度与我国现行担保制度存在较大差异，短期内可能难以全面采纳世行的建议。因此，建议进一步加强对动产担保交易制度的研究，积极借鉴其合理因素，对我国现有的与动产担保交易制度相关的法律法规进行梳理，理顺各类担保物权之间的关系，增强实践的可操作性。

二是统一动产担保交易的登记机构和登记系统。目前，我国对动产担保登记实行分业管理的体制，不同类型的动产担保分散在各个不同的机构进行登记。例如，《动产抵押登记办法》（工商总局令第88号）规定了生产设备、原材料、半成品、产品的抵押权登记机关是工商部门；《企业信息公示暂行条例》（国务院令第654号）规定了工商部门应当通过企业信用信息公示系统公示其在履职过程中获得的企业动产抵押登记信息。《船舶登记办法》（交通运输部令第85号）规定了船舶抵押权登记机关是交通运输部海事局；《民用航空法》规定了民用航空器抵押权登记机关是国务院民用航空主管部门。《道路交通安全法》规定机动车抵押权登记机关是公安机关交通管理部门。《应收账款质押登记办法》（中国人民银行令第3号）规定了应收账款质押权的登记机关是中国人民银行征信中心。《中国人民银行关于使用融资租赁登记公示系统进行融资租赁交易查询的通知》（银发〔2014〕93号）规定了融资租赁的出租人可以在融资租赁登记公示系统办理融资租赁登记。上述分业登记现状，在客观上不利于动产担保信息的公示和查询，给借贷双方的交易和权利保障造成阻碍。世行所推行的“全球最佳实践”是建立统一的动产担保登记机构，并实现在线注册、查询、修改、注销等功能。从完善我国担保登记制度的角度，建议借鉴国外先进的担保登记系统和技术，搭建统一的担保登记平台或者将不同平台的信息共享到一个综合数据库，进一步便利公众查询使用，减少信息不对称，从而更好地保护借贷双方的权利。

编后语：营商环境是经济发展的软实力，也是各国各地提升国际竞争力的核心要素。党中央和国务院对改善营商环境高度重视，明确提出要优化营商环境，实现经济高质量发展。在此背景下，对优化营商环境的相关问题进行研究，具有重要的理论意义和实践价值。课题组总结了世界银行发布的《营商环境报告》的基本特点和优化营商环境的国际经验，对上海市参与营商环境评估的基本情况和存在的问题进行了分析，并针对问题，提出了完善法制保障、优化营商环境工作的相关建议。课题成果为加快上海市营商环境改革步伐提供了有益的指导和参考。

课题组长简介：常江，男，上海市人民政府法制办公室经济法规处处长。

执笔人简介：

李倩，女，上海市人民政府法制办公室经济法规处主任科员。

（责任编辑：邓海娟核稿:陈素萍）