行政协议的救济制度研究-国际云顶yd4008

  《政府法制研究》2021年第2期（总第338期）

  ●行政协议作为一种行政管理方式，由此引发的纠纷在实践中愈发常见。而欲充分发挥行政复议的主渠道救济功能，就有必要在《行政复议法》修订过程中将行政协议纠纷纳入行政复议的审查范围。

  ●行政协议的效力与合法性往往交织在一起，但两者之间亦有差别。在行政协议诉讼审查中，应以合法性审查为主线，再依据行政法无效规则和民事合同无效规则对协议的效力进行判定。此外，在行政协议中，还应承认“违法但有效”协议的存在，通过仅确认协议违法但肯定其效力的判决，在起到监督行政机关行为的同时，尊重协议的合意性，保障各方利益。

  ●行政协议的救济制度还应关注协议相对人不履行协议时对行政机关的救济，但因既有的申请强制执行制度只是在现有制度中所找寻的一种权宜应对之策，且与行政协议本身的性质无法达成制度上的自洽，故而不应不加区分一律适用。

行政协议的救济制度研究[1]

课题负责人:叶名怡

  行政协议已成为政府进行行政管理的重要手段以及公民、法人和其他组织参与社会管理的重要方式。但由于我国对于行政协议相关制度的理论研究相对落后，尚未形成一套统一完备的行政协议制度理论体系，致使行政协议在使用过程中产生诸多纠纷，尤其是在行政协议救济方面面临诸多现实困境，而这些困境又反向制约了行政协议制度的发展，最终导致各方权益都难以得到周全保护。

  最高人民法院于2019年11月27日颁布了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》），旨在满足司法实践的需要、构建更为完善的行政协议救济制度。然而，《行政协议司法解释》只是从司法救济方面对行政协议的救济制度予以完善，并未涉及行政复议等司法外的救济途径，因此行政协议的救济制度仍存在着完善空间。

  有鉴于此，有必要在总结行政协议救济制度的理论与实践的基础上，进一步完善我国行政协议的救济制度。

  一、行政协议救济的现状与问题

  （一）理论基础

  1. 行政协议的界定与甄别

  《行政协议司法解释》第1条明确了行政协议的定义，在一定程度上回应了学界对于行政协议界定的争论。但在适用该条识别行政协议时还应注意，一是法律、法规授权的其他组织或内设机构在职责范围内亦可成为行政协议的签订主体；[2]二是行政主体从行政协议中获利并不一定就会否定实现行政管理或公共服务目标这一目的；[3]三是可以通过判断协议中约定的权利义务是否属于行政主体的行政职权，进而判断协议的内容是否具有行政法上的权利义务内容；[4]四是虽然实践中有将行政机关是否具有行政优益权作为行政协议识别的一个实质标准，[5]但“行政优益权只是行政契约作为实现行政目的的行政手段所派生出的内容，不能反过来以此为识别行政契约的标准”，[6]因此只能将其作为识别的辅助标准。

  2. 行政协议的类型及其区分意义

  “行政契约是游离在具体行政行为与民事合同之间的一种特殊的形态”，[7]影响这一形态的因素有二：一是合意的程度；二是行政权的影响。从动态的角度讲，当合意的程度逐渐减少至零，该形态就是具体行政行为；当行政权的影响缩小至零，则该形态则是纯粹的民事合同。据此，或可对《行政协议司法解释》第2条所列的有名协议进行分类：

  （1）行政权力首次产生于协议订立之前，在订立过程中基于双方的合意

  典型如，土地、房屋等征收征用补偿协议。征收补偿协议的目的在于落实征收决定中明确的权利义务，征收人与被征收人可以就补偿方式、补偿金额等内容进行协商达成新的合意。因而作为一种纯正行政协议的征收补偿协议，实际上是单方行政行为的替代。

  （2）行政权力首次产生于协议订立阶段

  典型如，政府特许经营协议、国有自然资源使用权出让协议、政府与社会资本合作协议等。以政府特许经营协议为例，协议相对人需通过招拍挂等方式、获得行政许可，从而取得有关基础设施与公共服务等领域的市场准入资格。质言之，这类协议的典型之处在于，选择协议相对人的过程是行政特许。与第一类行政协议相比，这类协议往往行政性要重于合意性。

  需要注意的是，无论行政权力首次产生于协议订立之前抑或是协议订立阶段，都不排除行政机关在协议的履行、变更及解除过程中行政权的行使。

  对行政协议做上述类型的区分意义在于，行政协议救济过程中审查的重点应有不同。具言之，对于征收补偿这类替代单方行政行为的协议，在性质上行政性与合意性更均衡、甚至合意性会多于行政性，因此在对这类协议进行救济审查时，应更多的尊重协议中所体现的合意性；而对于特许经营协议等行政协议，在审查时，协议的合意性则应受到行政性的较多限制。

  3. 行政协议与民事协议在救济上的差异

  行政协议与民事协议虽然都是双方合意的体现，但因行政协议的行政性，使得两者在救济方式上具有差异性。主要表现在如下三个方面：

  一是，救济方式的不同。不同于民事协议，通说认为应将行政协议纳入行政诉讼范畴。最主要的原因在于，行政协议产生的是行政法上的权利义务关系，由此产生的纠纷自然应由解决行政法上纠纷的行政诉讼予以解决；在司法外的救济途径上，两者亦有不同，最典型的即为行政协议应当也应该纳入行政复议范畴。

  二是，审查依据的不同。行政协议作为兼具行政性和合意性的协议，在救济的审查依据上是公法规则和私法规则的混合适用。而民事协议在审查过程中虽然也会适用公法规则，但却是通过引致条款，适用公法上的强制性效力规定来判定民事协议的效力，两者的适用显然是不同的。

  三是，审查重点的不同。与完全基于双方合意达成的民事协议不同，当事人之间的合意会受到行政权的制约。因此，在行政协议的救济中，除了如民事协议要进行合约性的审查外，还应对行政协议中的行政权进行合法性审查。

  （二）制度现状与立法前瞻

  1. 行政协议救济的制度现状：立法与司法

  首先是行政协议的司法救济。2014年修改的《行政诉讼法》第12条第1款第11项，就将特许经营协议、征收补偿协议等纳入了行政诉讼的受案范围。司法实践中虽然存在把行政协议纳入民事诉讼范畴的情形。但总的来说，对于行政协议纠纷还是通过行政诉讼程序予以解决。随后，《行政协议司法解释》对行政协议的诉讼规则做了详细的规定，在一定程度上满足了司法实践的需要，构建了一个更为完善的行政协议司法救济制度。

  其次是通过行政复议解决行政协议纠纷。现行《行政复议法》并未明确将所有的行政协议纠纷均纳入行政复议的范围，只规定了认为行政机关变更或废止农业承包合同侵犯合法权益的，可以申请行政复议。同时国务院法制办公室作出的《对<交通运输部关于政府特许经营协议等引起的行政协议争议是否属于行政复议的受理范围的函>的复函》（国法秘复函[2017]866号）指出政府特许经营协议等协议争议不属于行政复议的受案范围。

  实践中对于行政协议纠纷是否属于行政复议的受案范围亦存在不同的观点。如在“再审申请人谢忠田等与被申请人安徽省淮北市相山区人民政府行政复议案”中，[8]最高院认为“从行政复议与行政诉讼衔接关系来看，一般情况下，属于行政诉讼受案范围的行政争议，均属于行政复议受理”，因而对于属于行政诉讼受案范围的征收补偿协议纠纷亦可通过行政复议予以解决。但最高院在“再审申请人屠松林与被申请人杭州市余杭区人民政府行政复议案”中却持完全相反的意见，[9]认为《行政复议法》对于行政协议纠纷是否属于行政复议的受案范围没有明确规定，结合国法秘复函[2017]866号文件的精神，本案中被申请人对再审申请人就房屋拆迁补偿安置协议所提起的行政复议不予受理，不违反法律规定。

  最后是行政调解是否能作为行政协议的救济手段。当前我国行政调解的纠纷事项范围散见于各法律、行政法规中，主要涵盖三类：一是与行政管理相关的民事纠纷；二是涉及行政赔偿、行政补偿等的部分行政纠纷；三是涉及社会安全的矛盾纠纷等刑事纠纷。对于行政协议纠纷是否应纳入行政调解的范围，既无法律法规的规定，亦鲜见实例。故，是否能通过行政调解对行政协议予以救济尚存巨大的讨论空间。

  2. 行政协议救济的立法前瞻

  行政协议作为一种行政管理方式，由此引发的纠纷在实践中愈发常见。而欲充分发挥行政复议的主渠道救济功能，就有必要在《行政复议法》修订过程中将行政协议纠纷纳入行政复议的审查范围。课题组的主要研究目的之一就在于此，为行政协议纠纷纳入行政复议的范围作出清晰而科学的界定，并对相关的审查内容及其组织配套提出行之有效的建议，以期构建更为完善的行政协议救济制度。

  （三）待解难题归纳

  1. 何种行政协议可以并应当纳入行政复议？

  欲将行政协议纠纷纳入行政复议的审查范围，首先应当明确的就是，哪些行政协议纠纷可以并应当被纳入行政复议。《行政协议司法解释》中只是列举了行政协议纠纷的具体类型，并未对其作出进一步的区分。这是否意味着，如同行政诉讼一般，所有的行政协议纠纷均可纳入行政复议的审查范围呢？课题组对此持否定观点，认为唯有涉及行政优益权的纠纷方可纳入行政复议的审查范围。

  2. 行政复议如何审查行政协议的有效性？

  在协议纠纷中，无论当事人是否对协议的效力产生争议，法院往往均会主动审查协议的效力。对于行政协议纠纷亦应如此。那么在行政复议审查中应如何审查行政协议的效力呢？是否应当向行政诉讼中一样，准用民事法律行为无效规则审查行政协议的效力？课题组对此持否定意见，认为行政复议主要审查的是行为的合法性和合理性，故而对于行政协议的效力审查也应从这两个方面进行展开；同时鉴于行政复议机构的专业性以及工作量，不宜也不应要求行政复议机构通过准用民事法律规则来审查协议的效力。对协议的效力审查更多还是应由行政诉讼予以解决。

  3. 行政复议如何审查行政协议的履行障碍以及违约责任？

  行政复议作为一种行政救济手段，不宜也不能要求其过多的具备私法规则，那么应当如何审查行政协议的履行障碍及违约责任呢？课题组认为，鉴于行政协议的双重属性，其除了会因行政机关不遵守协议约定致使协议履行出现障碍外，还会因行政机关优益权的错误行使引发的违约责任。故而，在复议审查中，应通过对优益权行使行为的合法性和合理性审查，进而审查行政协议的履行障碍以及违约责任。

  二、行政协议之行政复议

  （一）行政协议应否纳入行政复议

  对于行政协议纠纷应否纳入行政复议的受案范围，既没有明确的法律规定，司法实践中亦没有形成同一的观点。经研究，课题组认为应当将行政协议纠纷纳入行政复议的受案范围。

  首先，将行政协议纠纷纳入行政复议的受案范围属于应然之义。行政协议是通过合意产生行政法上的权利义务关系，其中协议只是一种表现方式，其内核仍属于行政行为的一种。因此“行政契约纠纷从本质上讲属于行政争议范畴”，[10]是行政主体在行使行政权的过程中与行政相对人之间发生的有关行政法上权利义务的争议。而行政复议作为我国当下最主要的行政救济手段之一，运用这一救济手段来解决行政协议纠纷自属应然之义。

  其次，将行政协议纠纷纳入行政复议的受案范围，能够与现有的法律体系保持一致。行政复议和行政诉讼作为我国行政救济的两大手段，两者在受案范围上应当协调一致以避免出现行政复议上的真空，在《行政诉讼法》、《行政协议司法解释》已经将行政协议纠纷纳入行政诉讼受案范围的情况下，如果仍将行政协议纠纷排除在行政复议受案范围之外，则难免会导致行政救济法律体系上的不协调。

  最后，将行政协议纠纷纳入行政复议受案范围能够为行政相对人提供更为便利的救济途径。行政复议具有双重属性，一方面其是上级行政机关对下级行政机关所进行的范围广泛且强有力的层级监督，体现行政复议的行政监督性；另一方面，行政复议是由行政相对人提起，是一种由复议机关作为裁判人对做出行为的被申请人和要求复议的申请人之间的争议作出裁判的活动，从这一意义上讲，行政复议具有司法性。[11]正是因为行政复议上述的双重属性，才能够在行政协议纠纷中为行政相对人提供更加便利、广泛的救济。因此，为行政相对人解决纠纷的便利性考虑，亦应将行政协议纠纷纳入行政复议的受案范围。

  （二）哪些行政协议争端应纳入行政复议

  课题组认为，只有那些因行政机关行政优益权的行使引起的行政协议纠纷，才应纳入复议审查的范围。

  一方面，行政复议是介于司法与行政之间的单向救济机制。虽然行政复议同时兼具司法性和行政性，但强调行政复议司法性的目的在于，给予行政复议机关一个相对中立的地位，作出较为公正的复议审查决定；在行政复议中更应看重其行政性，依托行政的效率、程序的便捷，解决纠纷。质言之，行政复议制度是基于对权力支配关系的行政行为控制的需要而建立起来的单向性救济结构。[12]故而，在审查内容上，应当只包含因行政机关行政权的行使所产生的纠纷。

  另一方面，行政协议纠纷产生原因的多样性。既可能是因协议本身产生争议，亦可能因行政机关行政优益权的行使产生纠纷。以单方变更、解除行政协议为例，不同于民事合同，行政机关既可能因协议约定的条件满足单方变更或解除行政协议；亦可能是以公共利益或法律规定等为由，通过行政优益权的行使单方变更、解除行政协议。行政优益权作为行政机关所具有的超越协议约束力的行政权力，应当严格审查该权力的行使。而在对行政优益权审查过程中所应遵循的公益优先原则、比例原则等原则，更多的是对权力行使的合理性进行审查，这也与行政复议的审查内容相契合。另外，因协议本身引发的纠纷，往往涉及对协议的合意性进行审查，是一种双向审查，而这是作为单向救济结构的行政复议无法做到的。

  综上不应将所有行政协议纠纷均通过行政复议予以解决、救济。只有根据“单方变更、解除行政协议的行为是否出于维护公共利益的需要且无需再经过法律法规的具体授权”、“单方变更、解除行为是否受到了协议性的限制、是否侵害了协议相对人的合法权益”的标准，[13]当可以认定纠纷是由行政机关行政优益权的行使引发时，才能通过行政复议予以救济。

  （三）对行政协议予以复议审查的实体要点

  《行政复议法》第1条规定，行政复议是为了防止和纠正违法的或者不当的行政行为。也就是说，在行政复议中不但审合法，也审优劣；这其中，优劣不是实质合法，而是宽泛的合理，涉及评价政策或者决定的好坏、质量高低。[14]因而，在对行政协议纠纷进行复议审查时，应当从合法性和合理性两方面展开

  1. 合法性审查

  行政复议与行政诉讼都具有监督行政机关行政权的行使的功能。在依法行政原则要求下无论是行政复议或是行政诉讼都应当对行政行为的合法性进行审查，以实现监督行政机关行政权行使的目的。

  在一般行政纠纷中，复议机关或法院进行合法性审查并无异议。但是对于行政协议纠纷，因行政协议作为双方合意的产物，始终“萦绕着‘协商合意’的力量”，[15]对于行政协议案件是否应当遵循合法性审查原则呢？课题组认为对纳入行政复议受案范围的行政协议纠纷，亦应进行合法性审查。因为行政协议虽然具有协议性的一面，但在本质上讲其所调整的是行政法律关系，因而在行政协议案件中，“应当按照一般行政行为进行全面审查”、[16]坚持合法性审查原则。

  那么在对行政协议纠纷提起行政复议或者行政诉讼时，应当如何进行合法性审查呢？首先应审查行政机关有无签订行政协议的权限。在对行政机关是否是缔约的适格主体或者是否有权限缔约进行审查时，所应遵循的原则是“除非法律禁止合同方式，行政机关有权签订合同”。[17]这是因为，行政协议的核心功能之一在于弥补立法授权的不足，在法律没有规定的情况下可以通过与行政相对人达成合意、签订行政协议的方式实现行政管理目标；同时，司法实践中行政协议常适用于给付行政领域，而在这一领域“不要求所有的行政活动都有严格的法律授权”。[18]因而在对行政机关是否是适格签约主体进行审查时，应分两个层次进行：一是在有具体法律规定的情况下，审查签约行政机关是否具有法律所规定的行政主体资格；二是在没有法律规定的情形下，只要行政协议的内容属于“该行政机关的行政管理领域和对应行政层级的管辖范围”[19]且不涉及行政处罚、行政强制等严格适用法律保留原则的领域，在未受法律禁止的情况下行政机关就应当具有签约的主体资格。

  其次，应审查行政协议在形式上是否合法。形式上的合法性审查应着重从如下两方面展开：一是行政机关的缔约行为是否遵循法定程序。虽然行政协议强调双方当事人的意思表示一致，但是不能因此忽视行政协议的“行政性”，进而忽视对行政相对人的程序保障。因而在对行政协议的形式合法性进行审查时，首先应对行政机关缔约程序的合法性进行审查。具言之，程序上的合法性审查应严格遵循相关法律的规定，审查行政机关在缔约前是否是通过招投标形式选择的协议相对人或者行政机关签订行政协议是否经过了民主议决程序。[20]此外，在对行政机关的缔约行为没有明确法律规定的情况下，行政机关则“须遵循正当程序原则行事，如说明理由、提前通知协议相对方、尽量以最小损害获取最大的社会公共利益等”。[21]二是行政协议的缔结形式是否合法。德国法上对行政协议的形式要求为，在未有法律规定的其他形式下，应当以书面形式缔结。[22]我国法上虽然对于行政协议的缔结形式并无明确要求，但是基于书面形式更有利于保障交易安全的考量，对于行政协议亦应采用书面方式予以缔结。

  最后，应审查行政协议在内容上是否合法。行政协议虽然是双方当事人意思表示一致的体现，但是该意思表示要受到法律的限制，因此应对其内容是否合法进行审查。课题组认为，应当依据法律、法规和规章的规定对行政协议的内容是否合法进行审查，亦即此处的“法”的外延不易过宽，应仅包括法律、法规和规章。这是因为如果“法”的外延过于宽泛，则很可能出现行政协议动辄就无效的情况；此外，对于其他规范性文件，其合法性本身就可能存疑，存在着被司法机关或复议机关进行合法性审查的风险，显然无法作为行政协议内容是否合法的依据。另外，在依据规章对协议内容进行合法性审查时，应当综合分析规章的立法目的以及其中对于公共利益的衡量。

  2. 合理性审查

  课题组行政协议复议审查中的合理性审查应从如下三方面展开。首先是运用比例原则审查行政机关行使行政优益权单方变更、解除行政协议等行为是否适当、必要，是否属于多种方式中能够避免损害或者最小限度损害行政相对人权益的方式。比例原则强调行政机关手段的妥当性、必要性和法益相称性。[23]其中手段的妥当性即为手段的适当性，如果行政优益权的行使显然不能实现行政协议的目的或者与协议所欲达成的目标背道而驰，抑或是因行政优益权的行使违反了其他法律规定等，那么复议机关都可以认为行政机关在行政协议中的行为不具有妥当性。手段的必要性也就要求复议机关在进行复议审查时，对行政机关可能采取的各种手段进行综合考量，如果有其他侵害更小的行为可以选择用以实现目的，则就应当认为行政机关行使行政优益权的行为不具有必要性。如在行政机关行使行政优益权单方变更协议的场合，复议机关应审查行政机关是否有通过双方协商形成新的合意的行为，只有在协商不成、不能达成一致意见的情况下，行政机关行使单方变更协议的权力才具有必要性。法益相称性则要求在对行政协议纠纷进行复议审查时，复议机关应衡量因行政优益权的行使带给相对人的损失和行政机关因此的获利，唯有损失远小于获利时，才符合法益相称性的要求。

  比例原则所包含的上述三方面内容相较于其他合理性的审查要件具有极强的实操性，因而在行政协议复议审查中进行合理性审查时，应着重运用比例原则进行审查。

  其次是运用平等对待原则审查行政协议纠纷中行政机关优益权的行使是否公平、公正。平等对待原则要求复议机关在合理性审查中对这一原则的贯彻，应当遵循行政惯例或行政先例。因行政协议中优益权的行使具有很大的弹性，在实践中很难仅从个案中就判断出是否有违平等对待原则。因此，对这一原则的贯彻，在很大程度上需依赖已经处理过的具体案件，从先例或惯例中提炼出更为细致的标准，将隐含在个案处理之中的规则规范化，从而减少不平等对待的风险。[24]当然，在通过先例或惯例提炼标准时，应当确保其本身是合法、合理的。

  除了遵循先例或惯例外，如果是同时产生的、与多个行政相对人之间的行政协议，如征收补偿协议，如果行政机关仅是行使优益权变更或解除了与某个或某几个被征收人之间的征收补偿协议，在不存在例外情形的情况下，复议机关或可判定行政机关的行为属于不合理的行政行为。

  最后是运用正当裁量原则审查行政机关的优益权行使是否考虑了其他不正当的目的、是否受到其他不相干因素的干扰。优益权的行使是否符合合理性原则，不仅体现在对其结果的评价上，而且还应审查优益权行使过程中是否出于正当动机、基于适当考虑。

  （四）对行政协议予以复议审查的程序要点

  1. 在对行政协议予以复议审查时引入听证程序

  《行政复议法》制定之初，立法机关就强调行政复议是行政机关内部自我纠错的一种监督制度，也就决定了其运行过程会带有浓厚的内部行政色彩。这也就使得行政复议程序不但无法与行政诉讼的完备性相提并论，甚至远远不如一般行政行为的作出程序。[25]虽然行政复议强调对行政行为既审查合法性亦审查合理性，但是实践中多是以合法性审查为中心；同时书面审理的方式使得复议机关无法更多的关注并回应申请人的诉求。

  好在2007年《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议条例》）在一定程度上突破了《行政复议法》的局限性。首先是在目的上强调行政复议的争议解决功能；其次是其规定听证的审理方式。而这也为对行政协议纠纷进行复议审查时的程序指明了方向，即在对行政协议进行复议审查时，应当采取听证的审查方式。

  首先，行政协议纠纷属于重大、复杂案件。不同于单方行政行为，行政协议是行政机关与行政相对人经过协商、合意达成的具有行政法上的权利义务的协议，因其产生的纠纷，不仅可能会对行政相对人的合法权益造成损害，甚至可能会影响行政目的的实现、损害社会公共利益。因此，因其性质上的双重性、所涉利益的复杂性，在对其进行复议的过程中，应当通过听证程序予以审查；而且，因涉及公共利益，因此除涉及国家秘密、商业秘密或公民个人隐私外的行政协议纠纷，听证程序均应公开进行。

  其次，对行政协议进行复议审查应相较于行政协议的订立过程有更高的程序要求。对行政协议进行复议审查，是一种事后的监督手段，是一种对公民、法人或其他组织的合法权利进行事后补救的程序。正是因为这一属性，使其相较于行政协议的订立程序应当具有更高的程序要求。对于订立过程中具有听证程序的行政协议如征收补偿协议等，如果复议审查时，仅通过书面审理的方式就给出复议决定，难免会给行政相对人带来一种“随意感”，使得行政相对人不愿意相信行政复议决定，自然也就无法达到通过行政复议解决行政协议纠纷的目的。因此，在对行政协议进行复议审查时，应当考虑到其自身功能，赋予其相较于行政协议的订立更为完善的行政程序。

  最后，合理性审查要求必须通过听证程序进行复议审查。在对行政协议进行复议审查时，对于行政机关优益权的行使是否合法，还能够仅通过审查被申请人提交的证明及依据等书面材料进行审查就作出正确的复议决定。但是合理性审查，因其涉及被申请人优益权行使的正当行、妥当性，若仅凭书面材料恐难以作出准确判断。因而此时就需要引入听证程序，唯此复议机关才能在同时听取双方意见的基础上，综合判断被申请人优益权的行使是否具有合理性。

  2. 对于行政协议纠纷应当以行政复议前置为原则

  在行政协议纠纷发生后，行政相对人究竟是先复议再诉讼，还是可以在复议和诉讼中自由选择救济途径。这一问题涉及到行政复议与行政诉讼的衔接关系。在行政复议与行政诉讼的衔接关系上，我国确立了“以自由选择救济方式为原则，以行政复议前置为例外的”的衔接方式。

  然而这一模式却无意于纠纷的解决，难以救济行政相对人的合法权益。质言之，为发挥行政复议争议解决的主渠道作用，在行政协议纠纷中切实保障行政相对人的合法权益，应当采取行政复议前置的模式，协调行政复议与行政诉讼在程序上的衔接。

  （1）衔接模式的具体选择以行政相对人得到妥善救济为基准

  从域外经验来看，行政复议与行政诉讼在程序上的衔接主要有以下三种模式。一是，以穷尽救济为原则的美国模式；二是，与行政诉讼类型挂钩的德国模式，如果行政机关通过行使行政优益权单方变更、解除行政协议时，行政相对人若想就此提起撤销之诉或负义务之诉，则需先行提起行政复议，审查行政机关行为的合法性与和目的性；三是，以自由选择为原则、复议前置为例外的法、日模式。

  课题组认为，对于包括行政协议纠纷在内的所有行政纠纷，行政相对人选择何种救济途径，其关键在于哪种衔接模式能够更好地、妥当地解决行政纠纷。因为无论是行政复议抑或是行政诉讼，其目的均包含对行政相对人进行救济，而两种程序之间衔接模式的选择亦应最终服务于这一目的。故而对于行政协议纠纷是否应当纳入行政复议前置的范围，就在于行政复议前置是否能在行政协议纠纷中给予行政相对人以更好的救济。

  （2）将行政协议纠纷纳入行政复议前置的范围能够给予行政相对人更好的救济

  行政机关通过行政优益权单方变更、解除行政协议的，可能更多时候不涉及合法性问题，而是涉及行为是否合理。因此，如果对这类纠纷仅通过行政诉讼予以解决，行政相对人的合法权益很大概率得不到妥善的救济，甚至有被裁定驳回起诉的风险。因为，在行政诉讼中，法院审查的是行政机关行政行为的合法性。即便《行政诉讼法》第70条规定，对于明显不当的行政行为，可以撤销或部分撤销，判令重作，但此处的“明显不当”显然更多的是法律上的不当，实质上还是对行政行为的合法性予以审查。

  若将此类行政协议纠纷纳入行政复议前置的范围，则可避免上述问题。因为，行政复议的基本功能或作用之一在于确保行政之妥当性。[26]在对行政协议进行复议审查时，实体审查的要点之一就在于审查优益权行使的合理性，而这一点恰恰弥补了行政诉讼的不足，能够在行政协议纠纷中给予行政相对人合法权益有效而无漏洞的救济。

  从另一个角度来说，对于行政协议纠纷，通过行政复议予以救济较之行政诉讼具有天然的优势。以特许经营协议等行政协议为例，这类协议多涉及专业性、技术性方面的问题，相较于法院，行政复议机关更易了解协议内容、厘清案件事实，在纠纷审查上也会更加全面。在行政复议与行政诉讼的程序衔接上，与我国采取相同模式的日本，也规定属于具有专门技术性质的处分应当采取行政上的审查请求前置主义。[27]因而从行政协议专业性较强这一点上考量，也有必要对此类纠纷先行强制进行行政复议审查。

  （五）对行政协议予以复议审查的制度配套与组织配套

  1．制度配套措施

  制度层面的完善能够为组织层面的改革提供依据。因此应首先从制度层面，以法律的形式对行政协议的复议审查进行规定。首先是复议权的相对集中。现行行政复议制度下，复议权分散于委办局处，因而，完善行政复议制度的第一步就是相对集中行政复议权，将复议机关设置在每一级政府部门，从而实现集中受理与审查。复议权相对集中，有着自身的优势。以我国目前相似的行政处罚权相对集中制度为例，改变了过往行政体制条块的约束，将相同领域的行政处罚权集中于一个行政机关，有效地提升了执法能力与执法效率。相应的，将行政复议权集中至一个行政机关行使，也能有效地解决复议机关分散不均的问题，提升复议能力。

  其次是行政复议机关的相对独立性。欲将行政复议作为解决行政协议纠纷的主渠道，最为重要的就是确保行政复议机关的相对独立性，使其可以相对地摆脱行政机关的干涉。否则行政复议机关和整个行政体制之间存在着一种紧张的关系，很难真正解决行政协议纠纷。但要做到行政复议机关的完全独立具有一定的困难，可以做到的是行政复议机关相对独立。即在行政机关首长负责制下，当复议机关首长与复议委员会意见不一致时，其可以否定复议委员会的意见但也应赋予委员会表达意见的机会，不能盲目否定。

  再次是行政复议人员的专业性。虽然《行政复议条例》规定了，行政复议机构中应配备、充实、调剂专职行政复议人员，然而“有的复议机构由于案件数量过少，没有专人承担行政复议工作，不少复议工作人员没有受过正规的法学教育，直接影响复议案件的审理质量不高”。[28]尤其是在行政协议纠纷中，复议人员除了应当具备相应的专业性、技术性知识外，还应当具备一定的法学知识，唯此才能对行政协议纠纷进行妥善审查、为行政相对人提供救济。

  最后除上述宏观层面的制度完善外，在对行政协议纠纷进行复议审查时，还应从微观层面进行制度的补充。具体而言：一是在审查方式上应明确听证的审查方式，增加申请人与被申请人之间的对抗性，强调言辞审理；二是对于行政协议纠纷的复议审查决定，应进行网上公开，在接受公众监督的同时也能够为本复议机关或其他复议机关在对同类行政协议纠纷进行审查时提供可供借鉴的先例，为合理性审查提供根据；三是明确行政复议与行政诉讼之间的程序衔接，明确规定对于行政协议纠纷应当实行复议前置；四是改变复议维持决定情况下，复议机关在行政诉讼中的主体地位，免去其共同被告的身份；但同时还应规定，行政诉讼在判决中应当对复议维持决定一并作出裁判。

  2．组织配套措施

  在实践中，已经有些地区从组织层面落实了上述的制度完善举措。总结各地区的改革，在行政复议的组织设置上大致可分为两类，一类是设立行政复议委员会，复议机关通过引入律师、学者等外部专家加入，或主要负责审议重大疑难的行政复议案件，或直接承担行政复议的审查工作，在一定程度上赋予了行政复议机关独立性；另一类是以浙江义乌为代表的在每一级政府设立行政复议局，通过相对集中复议权，改变了过往行政复议机关碎片化的特征，将每一级政府的复议权收归至行政复议局，不仅能够整合优化现有的行政复议机构，而且对于同案同判，提升行政复议的公信力和权威性具有重要意义。[29]

  课题组认为，在行政复议组织配套措施的改革上，应当通过“行政复议局模式解决复议机构设置问题，复议委员会解决案审机构的组成问题”。[30]因为，经验已经证明在每一级政府设立行政复议局能够有效地实现集中复议；而行政复议委员会的模式“对于避免本位主义所生之‘官官相护’现象，确有帮助”。[31]但同时还应注意的是，行政复议委员会的目的在于通过吸纳外部专家，引入其专业知识与技能，以求实现“政府所代表的公共利益、专家所代表的知识理性以及社会公众所代表的个人利益的有机结合”，[32]这也就意味着外部专家必须对于复议案件投入心力，否则该组织模式将流于形式。

  质言之，为贴合行政复议机构的制度构架，对于其组织模式的改革，应当为在每一级人民政府为行政复议机关，设立在每一级人民政府内的行政复议局是行政复议机构，复议机构内的行政复议委员会则负责具体的复议案件审查。[33]

  三、行政协议之行政诉讼

  （一）行政协议之行政诉讼的主体

  1. 谁可以起诉？

  在行政协议诉讼中，作为行政协议一方的行政相对人作为原告提起行政协议诉讼并无异议，但是哪些协议外利害关系人可以提起行政协议诉讼；若可以提起，针对哪些行政协议可以提起等问题则存在争议。在实践中，很多案件往往以协议外利害关系人“不是行政协议相对人，不具备原告资格”为由裁定驳回起诉。[34]对这一问题，《行政协议司法解释》第5条明确了部分行政协议中第三人的原告资格。

  《行政诉讼法》第25条第1款规定了“与行政行为有利害关系”的第三人可以提起行政诉讼。那么这一标准是否可以以及如何应用至行政协议第三人原告资格的判断上呢？“在行政三面关系（即行政机关、行政相对人和利害关系人）中，保护规范理论是奠定行政诉讼原告资格判断标准的法理基础，逐渐为我国司法实务所接纳”。[35]亦即在行政诉讼中对第三人是否具有原告资格进行判断时，应当首先判断“利害关系”是否属于公法上的利害关系；其次判断行政机关应当考虑、尊重和保护的权益是否是法定的；最后在涉及第三人时，对该第三人权益的保护是否是法律所要求行政机关必须考虑、尊重和保护的。

  行政协议第三人原告资格的判断与行政行为第三人原告资格的判断在标准上具有同一性，即均通过是否具有“利害关系”进行判断。但不同于单方行政行为，由于行政协议是行政机关与行政相对人经协商形成的具有行政法上权利义务关系的协议，其具有单方行政行为所不具备的合同权益。故而，在行政协议纠纷中，当事人既可能固有利益遭受损害，其合同履行利益亦会遭受损害。对于行政协议中的行政相对人来讲，在行政协议中无论是因固有利益抑或是合同履行利益均可提起行政协议诉讼；那么行政协议第三人是否亦是如此呢？

  课题组认为行政协议第三人因受限于合同相对性原则，无法作为原告主张合同履行利益；只有当因行政协议受损的固有利益符合上述一般行政诉讼中第三人原告资格的判断标准时，才能获得行政协议诉讼中的原告资格。故，在行政协议诉讼中，行政协议中的行政相对人基于行政相对人标准，作为原告一方既可以主张自己的固有利益受损亦可主张合同履行利益受损；而行政协议第三人则只有在固有利益受损时，才可能获得原告资格。

  2. 行政复议机关在行政诉讼中的诉讼地位

  对于纳入行政复议审查范围的行政协议纠纷，应当先行经过行政复议程序当无异议。如若行政相对人对于行政复议决定不服、提起行政诉讼，复议机关在行政协议诉讼中的主体地位为何，则是行政协议诉讼中另一个需要关注的程序要点。

  依据我国现行法律规定，对于复议机关决定维持原行政行为的案件，复议机关和原行政机关是共同被告；复议决定改变原行政行为的，复议机关是被告。在2014年《行政诉讼法》修改之前，即便是复议维持决定的情况下，复议机关也不用作为共同被告参加行政诉讼，这就使得“复议机关为了避免作被告，往往不分青红皂白地维持原行政行为”，[36]因此为了“倒逼行政复议机关积极作为，改变其大量作出维持决定而成为‘维持会’的局面”，[37]就成为了“行政复议机关共同被告”这一制度背后最主要的立法考量。从下表（表3.1）总结的2011年至2019年全国行政复议案件维持情况对比，[38]可以看出这一制度在改变“维持会”局面上的效果是较为显著的。

  但这是否就意味着，在行政协议纠纷中，也应采取这一制度呢？

  课题组对这一问题持否定观点。在行政诉讼中，“被告的确定与程序标的（诉讼对象）有关”，[39]亦即，对于行政协议这类采行政复议前置主义的纠纷而言，其在随后提起的行政诉讼中，是否将行政复议机关作为共同被告，本质上在于行政诉讼的对象，即程序标的，究竟是原行政行为抑或是复议决定。

  当复议决定是维持行政机关原行政行为时，复议决定与原行政行为实际上是一个行政决定，行政相对人仍是因为原行政行为而蒙受不利益，在诉讼中相对人仍是针对原行政行为提起诉请，质言之在复议作出维持决定后提起行政诉讼，对象仍是原行政行为，被告自然也应仅为作为行政复议被申请人的原行政机关。

  退一步讲，如果认为通过确定程序标的明确的被告属于形式被告，可能在被告是否适格上存在一定的问题。那么从根据诉讼标的来确定实质被告这一路径来讲，当复议机关对行政协议纠纷作出维持决定时，仍应仅以原行政机关为被告。这是因为，复议维持决定并未增加、变更或消灭复议申请人的权利义务，复议维持决定的错误与被复议行政行为的违法具有同一性，亦即就诉讼标的而言，两者具有同一性。因此，从这个意义上讲，行政相对人在行政协议纠纷中对行政复议机关的维持决定不服时，亦应仅将原行政机关作为被告提起行政协议诉讼。

  那么，如若在行政协议纠纷中，当复议机关作出维持决定时，仅就原行政机关提起诉讼，是否会重回“复议机关是‘维持会’的局面呢”？课题组认为，之所以通过“复议机关共同被告制度”能够倒逼复议机关积极作为，其根本原因不在于行政复议机关怕当被告，而在于败诉之后因考核和追责而引发的不利后果。亦即，如能让复议机关因自己的维持决定承担责任，那么就可以起到督促复议机关积极作为的目的。欲实现这一目的完全可以通过修改行政诉讼法中有关行政复议机关共同被告制度的表述，即对于行政复议决定维持原行政行为的，以原行政机关为被告；经审理后，应当撤销原行政行为或确认原行政行为违法或判令行政机关承担义务的，一并撤销复议维持决定。

  （二）行政协议效力的诉讼审查

  1. 行政协议的效力类型：绝对无效、可撤销与效力待定？

  在私法上，协议具有有效、无效、可撤销和效力待定四种状态。我国《行政协议司法解释》中规定了行政协议三种效力类型，即第12条规定的无效状态、第13条第1款规定的效力待定状态以及第14条规定的可撤销状态。其中“有效”和“无效”的效力类型留待后文详述，在此仅对“效力待定”和“可撤销”两种效力状态予以介绍。

  首先是行政协议的效力待定。《行政协议司法解释》第13条第1款规定，与我国台湾地区“行政程序法”行政协议的“始生效力”相似，两者都“类似民法‘效力未定’之法理”。[40]此外，《民法典》实施之前的司法实践中还存在着准用《合同法》51条判定行政协议效力的情形。这类情形多见于征收补偿协议中，因无权处分人代替房屋所有人签订了征收补偿协议，后因未获房屋所有人追认等而导致协议中无权处分部分无效。[41]

  其次是行政协议的可撤销。依据《行政协议司法解释》第14条规定，行政协议的可撤销规则与私法上的可撤销规则相同。域外亦有国家承认行政协议存在可撤销状态，如葡萄牙《行政程序法》就明确规定“根据本法的规定，决定行政合同订立的行政行为为无效或可撤销，则该行政合同也同样无效或可撤销”。[42]其目的在于，承认可撤销等多种效力状态，能够赋予当事人多种救济手段；同时在行政协议的瑕疵程度不至于判定其无效时，在确保行政机关受到制裁的同时尽可能地延续行政协议的存续力。

  综上，我国现有法律体系中，行政协议的效力状态存在四种情形，即有效、无效、可撤销以及效力待定。

  2. 行政协议效力判定的依据和审查标准

  对于行政协议的效力判定，在立法与实践中有两条标准，即“作为行政活动的无效标准与作为合同的无效标准”。[43]前者通过适用《行政诉讼法》75条无效行政行为的规则予以判定；后者以合法性审查为主线，在没有行政法律规范时准用民事合同无效标准予以判定。

  （1）民事合同无效判定一般规则在行政协议上的适用

  行政协议作为一种合同，亦应遵循合同的一般准则，因此在行政协议纠纷中必然包含对协议效力的审查。首先，适用民事合同无效规则应坚持补充适用原则。这是因为，如果在法律适用中不考虑行政法律有无规定一律适用民事法律的话，其本质上仍是把行政协议单纯的视为合同的一种，而并非将“行政性”纳入行政协议的审查范围。由此就导致虽然法律规定，对于行政协议纠纷应当通过行政诉讼途径予以解决，但是实际上因不坚持这一原则、直接适用民事法律规范，其本质仍是以民事审判的思维在审理行政协议案件，这显然与将行政协议纠纷纳入行政诉讼审理范围、从而通过行政诉讼监督行政机关行政行为的立法初衷相违背。

  其次，适用民事合同无效规则应坚持准用原则。之所以强调准用原则是因为，行政协议既是行政机关行使行政职责的结果，又是行政机关与行政相对人协商一致的结果；所以既不能仅仅强调意思自治、契约自由又不能仅强调依法行政或者“越权无效”；而是“要结合公共利益维护、私法主体利益保护、行政管理目标实现、协议双方意思自治、纠纷有效解决等相关因素，将相应的公私法规则，予以妥适地‘嫁接’”。[44]这即意味着，在行政协议的效力判定中，应对民事合同无效规则予以修正性适用。

  在坚持准用原则的同时还会带来一个问题，即应当准用哪些民事法律规范。从《行政协议司法解释》的规定来看，准用的是“民事合同的相关规定”，课题组认为不应将其范围仅限于《民法典》中“合同编”的规定，鉴于现有行政协议规则存在较多漏洞的考虑，应当将准用的范围扩展至《民法典》中所有的民事行为无效规则。

  （2）行政协议效力判定的行政法上特殊规则

  行政协议除了具有行政性还具有合意性的一面，因此判定其效力时与行政行为的效力判定稍有不同。具体而言，一是对“不具有行政主体资格”的判断标准不同。就行政协议来说，不具有行政主体资格即为行政机关不具有订立行政协议的资格。但法院不能轻易判定行政机关越权，比如对于国有土地出让合同、征收补偿协议中，作为签订主体的行政机关往往不会注意是否具有法定职权，而是通过内部的会议纪要、批复等解决行政协议涉及内容的权限问题。[45]对此类情形，法院不应轻易判定其越权，否则在土地升值迅速的当下，如果轻易以超越职权而否定这类协议的效力，将会导致行政协议相对人巨大的财产损失，甚至会出现行政机关在签订协议时故意不具有相应职权从而使得协议无效的情形出现。

  二是行政协议效力判定的基准时较单方行政行为更晚。通常来说，对于单方行政行为是以行政行为作出时的状态来判定其是否达到“重大且明显违法”的程度，进而判定其效力。但是在行政协议的效力判定中，充斥着依法行政原则与契约严守原则这一矛盾。因而在对其效力进行判定时，不仅要审查是否达到“重大且明显违法”的程度，更要对违法程度、遵守协议的必要性以及相对人的利益进行综合考量。因此，行政协议无效判定的基准时应晚于单方行政行为，在一审法庭辩论终结前应综合考量影响协议效力的各种因素，在此之前无效原因消除的，应当判定协议继续有效。

  三是行政协议的无效边界较单方行政行为的无效边界较小。行政法在判定行政行为或行政协议的效力时，判定标准在于“违法”或“瑕疵”是否“重大且明显”，因此对于“重大且明显”的理解成为判定效力的关键。其中行政行为无效判定中“重大”的判断标准是较为清晰的；[46]但“明显”的判断标准却是极为宽泛的。但在援用该标准对行政协议的效力进行判定时，“明显”的范围却是相对明确的。因为在协议签订过程中，行政相对人“对于协议地订立以及合同条款，有表达意见的机会，对于明显意见的瑕疵无需特别调查即可发现并有机会纠正”。[47]质言之，行政协议效力判定中“明显”的边界要小于行政行为判定中“明显”的边界。正是基于此，相较于单方行政行为的无效而言，行政协议的无效边界要小、无效情形更少。

  四是行政协议无效判定中“重大且明显违法”的程度较单方行政行为更重。行政协议在缔结履行过程中，除了应当遵循依法行政原则、信赖保护原则外，还应当遵守契约应予履行原则。亦即，在适用“重大且明显”标准判定行政协议效力时，应当衡量各价值规范，唯有当“重大且明显违法”的程度更高时，才可以否认行政协议的效力，否则就应当严守契约应予遵守原则、给予行政协议以更强的存续力，虽然确认协议违法但是肯定其效力。

  总的来说，行政协议作为双方行为，是通过双方合意达成的微观法秩序，相较于单方行政行为而言，其应当具有更强的存续力；同时作为双方合意的体现，所以在适用《行政诉讼法》75条在对行政协议的效力进行判定时，要更加注意保护合同的存续，维护交易安全。[48]

  （3）行政协议可撤销的判定

  在《行政协议司法解释》出台之前，实践中对于行政协议可撤销的判定标准分为两种，即适用行政行为可撤销规则和适用民事合同可撤销规则，但是这两类单一标准都存在一定程度的上的局限性，即如若单一适用行政行为撤销规则而言，将无法自洽于我国行政行为救济体系；而如若单一适用民事合同可撤销规则，则会忽视行政协议中的行政性，导致“公法遁入私法”的局面出现，进而加剧行政协议司法裁判的困难及冲突。

  课题组认为，应当采“利益衡量标准”来动态性的把握行政协议的双重属性，进而依据可撤销规则来对行政协议是否可撤销进行判定。具体而言，采该标准辅助可撤销规则的逻辑起点是被诉纠纷是协议性还是行政性的，如果协议相对人的撤销权之诉是否定行政优益权的消极确认之诉，则因纠纷的行政性，应依据行政行为的可撤销事由来判定行政机关单方变更、解除协议的行为是否可以撤销；而如果属于形成之诉，则应依据民事合同的可撤销规则；此外在进行利益衡量时，还应当注意行政协议的双重属性，以前述确定的次要属性的必要限制。即，即便依据民事合同可撤销规则，仍要在前提上确定缔约的合法性，并且在撤销行政协议时注意国家利益和社会公共利益的维护；依据行政行为可撤销规则时，应当注重协议相对人的合法权益，保障其应有的履行利益。

  3. 行政协议的效力与合法性之间的关系

  因行政协议的特殊性，一般情况下，协议的合法与有效是并存的，协议合法往往意味着协议有效，协议无效亦可能是因为协议不具有合法性所导致的。

  但两者之间亦有差别。首先是两者的审查主次上不同，行政协议诉讼应以合法性审查为主线。在民事合同纠纷中，法院主要是对合同进行合约性审查，“合同的合法性问题一般纳入合同效力规范中进行审查”；[49]而出于司法机关具有监督行政权行使的目的考量，对于行政协议纠纷，法院必然会首先审查协议的合法性，在确认协议适法后，再对协议的效力进行审查，从而综合判定协议的效力问题。

  其次是，司法实践中会出现“违法但有效”的行政协议。这类协议出现于两种情形。一种是上述“重大且明显违法”程度不高时，行政协议虽然违法但依然要确认其效力。相较于单方行政行为而言，行政协议所约定的权利义务取得了行政相对人的同意，如果此时仍按单方行政行为无效时的“重大且明显违法”的程度去判定行政协议无效，则会导致行政协议与单方行政行为无异，行政协议的合意性荡然无存。因此，当“重大且明显违法”的程度不高时，依法行政原则应予以适当的退让，虽然协议违法但仍应承认其效力，严守契约的合意性。

  另一种情况是在一些征收补偿协议中，当协议已实际履行完毕而且行政相对人的合法权益也没有因协议的违法而造成损失时，应当尊重协议的合意性，确认其效力；如果宣告协议无效、协议相对人要求返还财产，反而无法实现，且会给社会公共利益造成严重影响。质言之，“违法但有效”在行政协议中运用，既可以起到监督行政机关行为的作用，亦可以保障各方利益、维护社会公共利益。

  （三）行政协议违约的认定与法律后果

  1. 如何认定行政协议违约：过错、无过错抑或违法？

  《行政协议司法解释》第19条规定了三种协议违约情形，从违约责任的认定上来看，采取了无过错和违法两种方式，即只要行政机关在行政协议履行中未依约履行或者出现预期违约的情形，无论行政机关有无过错，均要承担违约责任；同时鉴于行政协议的行政属性，还特意强调了不依法履行协议属于协议的违约情形，而在民事合同中并未对此作相应的区分。

  当然，我国现行法律体系中，还存在以是否存在过错认定违约责任的情形。典型如《市政公用事业特许经营管理办法》第29条就规定了，在特许经营协议中，由过错方承担违约责任，给对方造成的损失予以赔偿。质言之，我国目前对于行政协议违约的认定以违法、无过错责任为原则，特殊情形下由过错一方承担违约责任。

  2. 违约责任赔偿范围的确定

  《行政协议司法解释》规定，行政机关的违约行为给行政相对人造成损失的，应当予以赔偿。那么违约责任的范围应当如何确定？对此，实践中存在两种观点，一种是有约定从约定，无约定的应参照国家赔偿责任进行赔偿；另一种则认为协议无约定的情况下应当参照民事法律规范的相关规定进行赔偿。

  课题组认为行政协议中的违约责任，首先应按协议约定予以赔偿；当协议未作约定时，参照民事法律规范的相关规定进行赔偿。

  一方面是出于纠正行政协议中行政机关滥用行政权力的行为的考量。当行政机关滥用行政优益权，不履行行政协议、未按约定履行行政协议甚至随意变更、解除行政协议，导致协议中行政相对人的利益造成重大损失时，如果在赔偿过程中按照国家赔偿的标准进行赔偿，则会导致行政机关不惜违约进行赔偿，从而获取更大的利益，因此，为了规制这一乱象，有必要采取民事违约赔偿这一更高的赔偿标准。

  另一方面是保障行政协议中行政相对人的利益、吸引行政相对人签订行政协议。如果按照国家赔偿、只对行政相对人的实际损失进行赔偿的话，行政相对人很难愿意签订行政协议。而参照民事违约赔偿标准进行赔偿，对行政相对人因违约产生的实际损失和预期利益都进行赔偿的话，能够吸引行政相对人签订行政协议，进而实现行政机关的行政管理目标。

  当然，行政协议毕竟具有“行政性”的一面，不能完全按照民事违约赔偿标准进行赔偿，否则可能会对国家财政造成巨大的压力，故而应当是在综合考量的基础上参照民事违约赔偿标准进行赔偿。

  （四）行政协议相对人不履行协议时对行政机关的救济

  《行政协议司法解释》第24条规定了协议相对人不履行协议时，行政机关可以向人民法院申请强制执行的制度，以期在特定情形下赋予行政机关以救济途径。然而，因行政协议与强制性的单方行政行为的不同，该制度在理论层面缺乏正当性，故而有必要对行政机关的救济途径再予以考虑。

  1. 行政协议的功能及优势：以双方合意作为无法单方强制执法的替代

  行政协议的核心功能及优势为，能通过合意弥补立法授权或单方执法行政权的不足。以行政征收为例，传统的单方行政征收在实践中引发诸多争议，各类因强制拆迁而引发的纠纷层出不穷。究其原因在于：第一，征收方式上的强制性。在过往的征收活动中，是以国家强制力为后盾，对被征收人的房屋进行强制征收，可以不顾被征收人的阻挠与反抗，将征收人的征收决定坚定地执行下去。

  第二，单方强制征收无法妥善解决征收过程中的补偿问题。在单方强制征收中，补偿安置条件是由征收人单方主导的，而作为“经济人”的行政机关在征收活动中代表公共利益以外，还有着维护自身利益的需求，当可以通过单方强制行为就可以实现征收目标时，自然存在着降低补偿安置标准从而减少自身利益的损失的可能，无法如同通过签订拆迁补偿协议进行征收一样，对被征收人进行更加公平合理的补偿。

  第三，单方强制征收无法充分保障各方权益。在行政征收过程中，征收人一方面要实现公共利益，另一方面也要维护被征收人的合法权益，减少两者之间的冲突与摩擦，但是单方强制征收很难、甚至无法达到这一要求。这是因为，征收的公共利益需要与被征收人个人利益之间始终存在着矛盾与对立，征收人单方强制征收时，因缺乏与被征收人的协商过程，被征收人并无表达自己意见的途径，使得这一矛盾与对立很难甚至无法得以改善，也正是因此，在单方强制征收中，行政机关无法充分保障各方权益。

  2. 强制执行制度不能自洽于行政协议的功能

  如前所述，行政协议的功能及优势就在于，通过合意代替了以往单向度的“命令——服从”模式，从而能够代替单方行政行为以实现行政管理目标，亦是因此，强制执行制度无法与行政协议所具有的功能实现制度层面的自洽。

  具言之，行政机关之所以向法院申请强制执行，其根源在于，在单方行政行为中，允许行政机关强制为行政相对人设立义务，在这种等级化的关系中，行政机关可以以自身力量强制要求行政相对人履行为其所设定的义务。亦即，对于行政机关来说，行政上的执行力来源于行政机关的单方面的意志，而这种意志产生于等级化的单方行政行为中。

  但行政协议作为双方合意的体现，在行政机关与协议相对人之间创造的法秩序自然不是或者说不全都是等级化的。换言之，在行政这样一种仰赖于协议相对人的认同参与、并与行政机关共享决定权的行为结构中，无法产生如单方行政行为所能产生的行政上的执行力。[50]

  通过对《行政协议司法解释》中所规定的行政强制执行制度进行考察，就“催告”而言，无法将其视为一种申请法院强制执行的根据；而就“要求履行协议的书面决定”而言，显然是在行政机关选择行政协议作为单方行政行为的替代后，因协议相对人不履行协议而督促其履行的一种单方行政行为，即便可以作为申请强制执行的根据，也缺乏正当性基础。故而，虽然该制度实际上是作为行政上执行力在司法中的延伸和继续，而又因行政协议无法产生这种执行力，故而两者在制度层面上难以自恰。

  3. 行政机关救济途径之反思

  需要进一步反思的是，如何在既有救济制度的前提下，通过对协议相对人不履行协议的情形进行区分考虑，分别适用不同的救济途径，从而减少该制度的适用机会，在一定程度上消弭这一制度上的不自洽。

  课题组认为，对该问题应从如下两方面予以考虑：一是对于那些蕴含等级关系的行政协议，在协议相对人不履行行政协议时，通过回转至单方行政行为予以救济。虽然行政协议是当事人合意的一种体现，但它更是一种行政机关实现行政管理目标的手段，在这个意义上，其与听证等传统的意愿交流机制一样，实质上也是一个行政过程中介入的工具装置，[51]从这个角度而言，行政协议中仍然可能蕴含着等级关系。最为典型的即为征收补偿协议。从前文观之，征收补偿协议具有替代单方征收行政行为的作用，而这一作用实质上是替代了征收过程中的征收补偿决定，以与被征收签订行政协议的方式、弥补被征收人对于征收补偿决定可能的不满，进而实现行政征收行为。因此，当协议相对人不履行征收补偿协议时，征收补偿协议的目的落空，自然就应当回转至单方征收行为、按照征收补偿方案的标准作出征收决定，这也符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第26条第1款的立法本意。

  二是在对等的行政协议中，应当区分行政相对人不履行协议的原因及后果。具言之，协议相对人不履行协议可能是因为协议相对人自身的原因，亦或者是因为可归责于行政机关的事由，若因前一种事由，行政机关申请强制执行或可理解，而若因后一种事由申请则难免有失偏颇。此外，还应当考虑不履行协议所造成的后果，即如果协议相对人的不履行行为不会影响协议目的的实现，则行政机关不能就此“凭借监督指挥权，单方面作出‘达到履行状态’或者‘施加不利益负担以促使履行’的行政措施”，[52]而是应当寻求其他途径如行政调解等予以解决。

  四、作为行政协议争端解决辅助方法的行政调解

  （一）行政调解的定性与定位

  从行政调解的性质上来看，首先其是一种诉讼外的纠纷解决机制，这就决定通过行政调解达成的调解协议与人民调解协议一样，不具有强制执行力；这也是行政调解与司法调解最显著的差异。其次，行政调解从本质上将属于行政机关行政行为的一种。因为作为行政机关主持下纠纷解决方式的一种，其背后必然体现出行政权力的背景；并且“如果将行政调解纳入行政行为的范畴会更有利于规范行政主体的调解行为”。[53]

  就行政调解的功能定位而言，首先在政策层面上就明确了其纠纷解决的功能。如2010年国务院发布《国务院关于法治政府建设的意见》，明确指出“要把行政调解作为地方各级人民政府和有关部门的重要职责，建立由地方各级人民政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解工作体制，充分发挥行政机关在化解行政争议和民事纠纷中的作用”。[54]又如2011年中央社会治安综合治理委员会、最高院等16家单位印发《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》，指出坚持强调调解优先、依法调解，充分发挥行政调解的作用。[55]

  其次，从域外经验来看，行政调解与行政申诉、行政裁决等，在运行机制及原理上都非常接近于非诉讼纠纷解决机制（adr），[56]采用调解的方式，更加灵活地化解纠纷。

  最后，“行政调解对于行政复议和行政诉讼具有过滤、分流的作用”。[57]在行政争议尤其是行政协议纠纷中，协议的长期性要求行政机关与行政相对人之间能有着一种长期稳定的关系，而调解恰恰在这一关系当中最为有效。[58]同时行政调解往往能够把争议化解在当地、化解在当时、化解在争议发生的最初阶段，对于简单的争议在发生之处就通过行政调解予以解决；对于复杂的争议则通过行政复议或行政诉讼予以解决。故而能够起到一定的过滤、分流功能。

  （二）行政调解的比较优势和不足

  作为行政纠纷解决机制的行政调解，其优势是明显的。首先是在纠纷解决中具有高效、便捷、及时、经济等特点。行政调解机构与行政复议机构相同，均设置于行政机关内部，作为公共资源的一种，对于当事人而言应当是免费的。此外，相较于司法机关，行政调解机构更接近纠纷事实，对于一些常规性、多发性的争议能够更加高效、快速的作出处理，减轻当事人的负担，间接的保护争议中弱势群体一方的合法权益。

  其次行政调解能够提高相应行政行为的质量。作为一种事后救济途径，行政调解不仅可以化解争议，而且可以在化解争议的过程中发现即有政策、规章的不足，在对争议各方当事人利益衡量的过程中，不仅可以解决争议，还可以“行政快速的反馈和治理机制”，[59]预防同类争议的再次发生。

  最后，行政调解作为一种区别于司法救济的公力救济途径，兼具裁决性与协商性，同时又具备人民调解所不具备的能动性、直接性以及专业性，或可在行政协议救济中尤其是对行政机关的救济方面发挥不可或缺的作用。

  但，我国目前的行政调解制度并未发挥其特有的优势。究其原因有如下几点：

  一是缺乏行政调解的统一立法。对于行政调解我国目前尚无一部专门的法律对其作出统一的规定。有关行政调解的内容散见于各法律、行政法规、地方政府规章中，且这些规定之间相互冲突，并无同一的适用标准，这就导致了行政调解程序的随意化、调解缺乏公信力等问题，而这也是制约我国当前行政调解制度发展的最根本原因。

  二是调解主体上存在着瑕疵。主体瑕疵的首要表现就在于行政调解主体的非中立性，即在实践中调解机构与管理机构往往处于同一行政机关内部，调解人员由管理人员兼任，这就导致在对行政争议进行调解的过程中，调解主体与争议主体高度重合，难以保证调解的公正性；其次表现在调解主体设定的笼统性，“造成管辖上有一定的交叉重叠”，[60]不仅容易发生调解主体之间相互推诿的现象，而且也浪费了行政资源。

  三是调解范围的模糊且局限。目前行政调解范围模糊且局限于治安及交通管理、劳动争议、医疗事故、知识产权、税务纠纷等少数领域，且这些领域与人民调解、司法调解的范围高度重合，“容易与其他处理纠纷的方式相混杂，不利于当事人选择正确解决纠纷和争议的方式”。[61]此外，目前行政调解的范围并未涉及具有社会影响的、群体性的纠纷，如拆迁补偿协议等行政协议纠纷，使得行政调解难以在现代社会管理中发挥其应有的价值。

  四是调解程序的随意性。一是既有相关调解规定中程序性规定的不足，侧重实体规范，反映到具体规定上表现为“实体性原则、指导方法规定较多”，[62]而欠缺调解的相关程序；二是既有规定在程序上存在冲突，比较典型存在行政机关主动调解和依当事人申请调解，在适用上模糊不清。[63]

  可以看到，行政调解在富有优势的同时又因其制度上的不足，制约着调解的发展。因而欲发挥行政调解在行政协议救济中的作用，应当指定专门的法规，对行政调解予以完善。

  （三）行政调解的具体程序

  当下我国已有多个省市制定了统一的行政调解办法，课题组选取了北京、江苏、广州三个地区的行政调解办法，就调解机关、调解的提起方式、调解的审查期限、调解是否可以终止以及第三方的参与程度与方式几个方面进行对比，探讨行政调解的具体方式。

  表4.1  部分地区行政调解程序对比表

  在对比上述三地行政调解办法的基础上，课题组对本地的行政调解程序提出如下建议：

  一是调解的提起方式。在提起方式上，三地区具有高度的相似性，即均充分尊重当事人自身的意愿。对于行政调解原则上应当依当事人申请；对于诸如拆迁补偿协议等群体性、影响重大的纠纷可以在经当事人同意后，行政机关主动组织。如《江苏省行政调解办法》第18条就规定，对于资源开发、重大交通事故、危旧房搬迁等方面的纠纷或争议，在征得当事人同意的情况下，可以主动组织调解。

  二是调解的终止。行政调解中当事人自愿原则不仅体现在调解的提起方式上，还应体现在调解的终止上。即，对于行政调解，当事人提出退出调解程序时，调解程序即应告终结，由当事人选择其他救济途径解决纠纷。此外还可规定其他调解终止情形，如无法达成调解协议、调解结果涉及第三人利益但第三人不同意调解的、当事人在调解过程中选择其他纠纷解决途径等。

  三是调解的时限。如前所述，相较于行政复议和行政诉讼，行政调解更为快捷、高效。故而，在调解的时限上不宜规定太长时间，课题组认为应将调解的时限限定在30日，不包括调查等时间，当调解时限届满、仍无法达成调解协议的，就应当终止行政调解，将行政争议交由行政复议或行政诉讼予以解决。

  四是调解过程的保密性。与其他行政争议解决途径的以公开为原则不同，行政调解应当以秘密调解为原则，“法治发达国家普遍将调解保密性视为调解程序的精髓和根基”。[64]这是因为，在保密的环境下，当事人才能与行政机关坦诚交流，向调解人员充分表达自己的意愿，从而有助于争议的妥善解决。

  五是行政调解与其他纠纷解决方式的衔接。“在纠纷解决制度体系中，各种制度都要充分发挥其作用，但是必须有一种最终的纠纷解决制度和一个负责最终解决纠纷的主体。”[65]在调解中亦是如此，当事人可以向法院申请确认调解协议的法律效力，在一方不履行时可以申请强制执行。此外，对于调解协议不服的，也应当赋予行政相对人提起诉讼的权利，避免行政调解的终局性。

  （四）行政调解的组织保障

  无论是行政调解优势的发挥还是既有不足的完善，都需要对行政调解制度进行组织上的调整。首先是在行政调解机构的设置上，应当明确行政调解机构，按照“条条管辖”的原则，设置专门的调解机构；对于同一纠纷可能存在多个调解机构管辖的情况下，应当明确具体的管辖机构，或者由同级人民政府指定有管辖权的机构负责调解。

  其次是行政调解人员构成上，应当由调解机构置备调解委员名册，遴选行政人员、第三方人员进入调解名册，当纠纷发生时，选择相应的调解人员负责调解。这是因为，程序正义是检验纠纷解决机制公正与否的标准，而最低限度的程序正义则要求程序中立。[66]但因调解机构设置于行政机关内部，故而无法确保调解机构的独立性。对此，或可借鉴上文所述的行政复议改革方式，通过“掺沙子”、引进第三方的方式来提高调解机关的中立性，避免调解人员与作为一方当事人的行政机关出现身份上的重合。

  从另一方面来讲，要想充分发挥行政调解优势，就应当将行政权力的能动性、直接性、高效性与调解的协商性以及专门性相结合，同时具备人民调解所不具备的专家优势，才能在发挥优势的同时取得当事人的充分信任。[67]故而，重构行政调解主体，让第三方介入，既是破解行政调解主体中立性不足的一剂良药，亦是行政调解组织设计上的应有之义。

  当然，需要重申的是，行政调解无法发挥其优势的根本原因在于是没有专门、统一的规章进行相关规定，因此有必要制定专门的地方政府规章，统一行政调解机构、构建行政调解委员会、规范行政调解的具体程序，方能发挥行政调解的争议解决优势，增强争端解决力量。

  五、对策与建议

  作为行政管理手段之一的行政协议，由其引发的纠纷在实践中愈发常见，有关其救济方面的问题不仅具有迫切的现实意义，而且作为合意性和行政性交织的产物，横跨公、私法两大法域，理论价值巨大。课题组经分析得出如下对策与建议。

  第一，应当通过立法将行政协议纠纷纳入行政复议的审查范围。但同时也应注意与行政诉讼裁判范围的不同。因行政复议作为一种行政救济手段，不宜也不应从合约性上对行政协议进行审查，故而只应将因行政机关行政优益权的行使引发的行政协议纠纷纳入行政复议的审查范围。

  第二，在对行政协议纠纷进行复议审查时，在实体上应从优益权行使的合法性和合理性两方面进行审查，其中合法性审查与行政诉讼中的合法性审查相似，从主体、形式以及内容三方面展开；在合理性审查上，应综合运用比例原则、平等对待原则以及正当裁量原则进行审查。在程序上则应在复议审查时引入听证程序，并且对于行政协议纠纷复议前置。

  第三，应当建立对行政协议进行复议审查的制度与组织配套措施。在制度上，除了需要在《行政复议法》上明确将行政协议纠纷纳入复议审查的范围外，还应明确相对集中的复议权，将其设置在每一级政府部门；另外还应赋予行政复议机关相对独立性、确保行政复议人员的专业性等。在组织上，每一级人民政府是复议机关，设立于政府内部的行政复议局是行政复议机构，复议机构内的复议委员会则负责具体的行政协议等复议案件审查。

  第四，对于可提起行政协议诉讼的主体，除了行政协议中的行政相对人外，还应包括与涉案行政协议具有利害关系的第三人，且只有固有利益因涉案行政协议受损时，协议第三人才可能成为行政协议诉讼的原告；此外对于经复议前置的行政协议纠纷，当复议机关作出维持决定时，不应再将行政复议机关作为被告，仍应将原有的行政机关作为被告。

  第五，行政协议诉讼中，协议的效力状态有四种，即有效、无效、可撤销以及效力待定。在诉讼中对其效力进行判定时，除了应准用、补充适用民事合同效力判定规则外，还应适用行政行为的效力规则。在适用行政行为的效力规则尤其是无效规则判定行政协议的效力时，应当注意：行政协议效力判定的基准时较单方行政行为更晚；行政协议的无效边界较单方行政行为的无效边界较小；行政协议中“重大且明显违法”的程度应较单方行政行为更重。

  第六，行政协议的效力与合法性往往交织在一起，但两者之间亦有差别。在行政协议诉讼审查中，应以合法性审查为主线，再依据行政法无效规则和民事合同无效规则对协议的效力进行判定。此外，在行政协议中，还应承认“违法但有效”协议的存在，通过仅确认协议违法但肯定其效力的判决，在起到监督行政机关行为的同时，尊重协议的合意性，保障各方利益。

  第七，对于行政协议违约认定，应以无过错、违法为原则；在有法律特别规定时，遵循过错原则。在违约赔偿的范围上，在协议有约定时应按照协议约定；在协议没有约定时应参照民事法律违约赔偿规则。

  第八，行政协议的救济制度还应关注协议相对人不履行协议时对行政机关的救济，但因既有的申请强制执行制度只是在现有制度中所找寻的一种权宜应对之策，且与行政协议本身的性质无法达成制度上的自洽，故而不应不加区分一律适用。首先应区分行政协议中是否蕴含着等级化关系，如果如征收补偿协议般属于等级化的协议，则在协议相对人不履行协议时，行政机关可径行回转至单方行政行为，无须通过申请强制执行以实现征收行为；如果属于对等性协议，则应区分协议相对人不履行的原因及后果，唯有协议相对人是因可归责于自身的原因不履行或者不履行会对协议目的产生影响时，才可通过申请强制执行予以救济；若不履行不会影响协议目的的实现，则或可通过其他途径如行政调解等予以救济。

  第九，上海应当制定专门的地方性法规，以发挥行政调解在争议解决方面的独有优势。在调解机构的设置上，应当按照“条条管辖”原则，由作出行政行为的上一级行政机关负责调解；在调解人员的选择上，应当遴选相应的行政机关工作人员、社会第三方力量形成调解委员名册；在调解的提起方式上明确依当事人申请为原则，对于群体性、影响重大的纠纷在经当事人同意后可以主动组织；对于调解程序的终止，应充分尊重当事人的意愿，在无法达成调解协议或者调解结果涉及第三人但第三人不同于调解等情况下终止调解程序；此外应当尽可能缩短调解的时限，以30日为宜，无法达成调解协议的则终止调解，转由其他纠纷解决途径予以解决；另外还应当做好调解程序的衔接，明确法院是争议解决最后主体，避免调解协议的终局性。

  对于行政协议这一特殊的行政管理手段，应当完善其救济制度，为行政相对人提供多样的救济途径，在解决行政协议纠纷过程中准确把握其合意性和合法性；同时也应当注意对行政机关的救济。唯此方能妥善解决行政协议纠纷，维护协议中各方的合法权益，吸引更多的公民、法人或其他组织通过行政协议的方式参与到社会管理中；同时亦能通过多样的救济途径，督促政府依法行政，加强政府诚信观念，营造良好的营商环境。

  编后语：行政协议已成为政府进行行政管理的重要手段以及公民、法人和其他组织参与社会管理的重要方式。但由于我国目前尚未形成一套统一完备的行政协议制度理论体系，致使行政协议救济过程中面临诸多现实困境，制约了行政协议制度的发展。鉴于此，有必要进一步完善我国的行政协议救济制度。课题组对行政协议救济制度的相关法律规定和实践问题进行了分析总结，在参考域外相关理论与实践的基础上，就完善行政协议救济制度的法律适用问题，从行政协议的识别、效力判定、诉讼审查、行政协议纠纷中公共利益的适用、违约认定等几个方面提出了相关建议。对于实践中运用多种纠纷解决方式对行政协议纠纷予以救济具有一定的参考应用价值。

  课题负责人简介：

  叶名怡，男，上海财经大学法学院教授。

  （责任编辑:陈书笋核稿:史莉莉）

  [1] 2020年上海市人民政府决策咨询研究政府法治专项课题。

  [2]参见梅州市中级人民法院（2017）粤14民终271号民事裁定书。

  [3]参见最高人民法院（2018）最高院民终829号民事裁定书。

  [4]参见最高人民法院（2017）最高法行再99号行政裁定书。

  [5]参见最高人民法院（2017）最高法行申195号行政裁定书。

  [6]余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第32页。

  [7]余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2020年版，第326页。

  [8]参见最高人民法院（2019）最高法行申8145号行政裁定书。

  [9]参见最高人民法院（2018）最高法行申6700号行政裁定书。

  [10]应松年主编：《当代中国行政法》（下卷），中国方正出版社2005年版，第1130页。

  [11]参见应松年：《应松年文集》（下卷），中国法制出版社2006年版，第757-758页。

  [12]参见应松年：《应松年文集》（下卷），中国法制出版社2006年版，第167页。

  [13]参见张彧：《行政协议可撤销的判断标准及其修正》，载《政治与法律》2020年第11期。

  [14]参见余凌云：《行政法讲义》（第三版），清华大学出版社2020年版，第497页。

  [15]最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第166页。

  [16]黄永维、梁凤云、杨科雄：《行政协议司法解释的若干重要制度创新》，载《法律适用》2020年第1期。

  [17]【德】哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第367页。

  [18]陈无风：《司法审查图景中行政协议主体的适格》，载《中国法学》2018年第2期。

  [19]最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第168页。

  [20]参见王敬波：《司法认定无效行政协议的标准》，载《中国法学》2019年第3期。

  [21]最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第169页。

  [22]参见张青波：《行政协议司法审查的思路》，载《行政法学研究》2019年第1期。

  [23]参见余凌云：《行政法讲义》（第三版），清华大学出版社2020年版，第95页。

  [24]参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2009年版，第36页。

  [25]参见沈福俊：《我国行政复议听证程序的实践与制度发展》，载《江淮论坛》2011年第2期。

  [26]参见翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2009年版，第1232页。

  [27]参见【日】盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第316页；转引自章志远：《我国行政复议与行政诉讼程序衔接之再思考》，载《现代法学》2005年第4期。

  [28]王万华：《〈行政复议法〉修改的几个重大问题》，载《行政法学研究》2011年第4期。

  [29]参见曹鎏：《作为化解行政争议主渠道的行政复议：功能反思及路径优化》，载《中国法学》2020 年第2 期。

  [30]同上注。

  [31]翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2009年版，第1254页

  [32]林泰：《结构主义视域下行政复议与行政诉讼关系新论——兼论二元发展关系下行政复议制度的重构》，载《法学评论》2016年第2期。

  [33]参见余凌云：《行政法讲义》（第三版），清华大学出版社2020年版，第497页

  [34]参见最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院<关于审理行政协议案件若干问题的规定>理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第71页。

  [35]章剑生：《行政诉讼原告资格中“利害关系”的判断结构》，载《中国法学》2019年第4期。

  [36]莫于川:《复议机关做行政诉讼被告的制度变化及其理据分析——我国＜行政诉讼法＞首次修改中的一个争议点检讨》，载《南都学刊》2016年第1期。

  [37]王青斌：《反思行政复议机关作共同被告制度》，载《政治与法律》2019年第7期。

  [38]表3.1中相关信息来源于中国政府法制信息网历年公布的“全国行政复议、行政应诉案件统计数据”，http://www.chinalaw.gov.cn/，最后访问日期：2020年10月26日。

  [39]蔡志方：《论行政诉讼之程序标的》，载《行政救济与行政法学（四）》，正典出版文化有限公司2004年版，第205页；转引自王青斌：《反思行政复议机关作共同被告制度》，载《政治与法律》2019年第7期。

  [40]参见翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2009年版，第755页。

  [41]典型如：杭州市中级人民法院（2017）浙01行终718号行政判决书；盐城市中级人民法院（2020）苏09行终21号行政判决书等。

  [42]参见步兵：《论行政契约之效力状态》，载《法学评论》2006年第4期。

  [43]王贵松：《行政协议无效的认定》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2018年第5期。

  [44]耿宝建、殷勤：《行政协议的判定与协议类行政案件的审理理念》，载《法律适用》2018年第17期。

  [45]参见余凌云：《论行政协议无效》，载《政治与法律》2020年第11期。

  [46]王敬波：《司法认定无效行政协议的标准》，载《中国法学》2019年第3期。

  [47]王敬波：《司法认定无效行政协议的标准》，载《中国法学》2019年第3期。

  [48]余凌云：《论行政协议无效》，载《政治与法律》2020年第11期。

  [49]梁凤云：《行政协议案件适用合同法的问题》，载《中国法律评论》2017年第1期。

  [50]参见徐键：《相对人不履行行政协议的解决路径》，载《政治与法律》2020年第11期。

  [51]参见徐键：《相对人不履行行政协议的解决路径》，载《政治与法律》2020年第11期。

  [52]参见徐键：《相对人不履行行政协议的解决路径》，载《政治与法律》2020年第11期。

  [53]张海燕：《大调解视野下的我国行政调解制度再思考》，载《中国行政管理》2012年第1期

  [54]国务院《国务院关于法治政府建设的意见》，载“中央政府门户网站”，http://www.gov.cn/zwgk/2010-11/08/content_1740765.htm，最后访问日期：2020年11月13日。

  [55]参见《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》，载“中华人民共和国最高人民法院”，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-2650.html，最后访问日期：2020年11月13日。

  [56]参见范愉：《行政调解问题刍议》，载《广东社会科学》2008年第6期。

  [57]刘莘、刘红星：《行政纠纷解决机制研究》，载《行政法学研究》2016年第4期。

  [58]参见苏力：《关于司法能动与大调解》，载《中国法学》2010年第1期。

  [59]范愉：《行政调解问题刍议》，载《广东社会科学》2008年第6期。

  [60]邓刚宏：《政府法制机构牵头的行政调解制度——一个基于上海实证分析的视角》，载《华东理工大学学报》（社会科学版）2017年第2期。

  [61]金艳：《行政调解的制度设计》，载《行政法学研究》2005年第2期。

  [62]邓刚宏：《政府法制机构牵头的行政调解制度——一个基于上海实证分析的视角》，载《华东理工大学学报》（社会科学版）2017年第2期。

  [63]参见章志远、刘利鹏：《我国行政调解制度的运作现状与发展课题》，载《求是学刊》2013年第5期。

  [64]肖建华、唐玉富：《论法院调解保密原则》，载《法律科学》2011年第4期。

  [65]应松年：《构建行政纠纷解决制度体系》，载《国家行政学院学报》2007年第3期

  [66]参见刘莘、刘红星：《行政纠纷解决机制研究》，载《行政法学研究》2016年第4期。

  [67]参见章志远、刘利鹏：《我国行政调解制度运作现状与发展课题》，载《求是学刊》2013年第5期。